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行政诉讼中的抽象与具体行政行为区分标准探微/刘涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 01:08:06  浏览:8040   来源:法律资料网
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行政诉讼中的抽象与具体行政行为区分标准探微

刘 辉  刘涛


《中华人民共和国行政诉讼法》明确规定人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼,而对于“行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”等抽象行政行为,人民法院不予受理。由此可见,我国行政诉讼的客体是具体行政行为,而非抽象行政行为,因此,对抽象行政行为与具体行政行为的区分对行政诉讼的实践有重大意义,它不仅关系到法院对行政机关的监督范围与幅度,也涉及到对行政管理相对人合法权益的保护力度。鉴于当前行政法学界对其区分标准的不确定性、多元性、分歧性、模糊性和不彻底性,我们有加以探讨的必要。
一、抽象与具体行政行为的定义探讨
定义是对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简洁的说明。由于其突出了事物的本质,因而是区分事物的基础和关键所在。因此,我们应当首先明确抽象与具体行政行为的概念和定义。
理论界普遍认为,抽象行政行为就是行政主体针对不特定的人(包括公民法人和其他组织。下同)和事作出的具有普遍约束力的行为;具体行政行为是指行政主体针对特定的人和事作出的具有特定约束力的行为。笔者认为,以人和事作为行政行为针对的对象来定义抽象与具体行政行为,是不科学的。
首先,如果以人和事作为行政行为的对象,并以特定与否加以限定,则会排列组合成如下情况:
①特定人和特定事;
②特定人和不特定事;
③不特定人和特定事;
④不特定人和不特定事。
而在上述概念中,抽象行政行为仅针对第④种情况,具体行政行为仅针对第①种情况,对对于②和③两种情况,上述概念未作反映,可见上述概念的界定是不周全、不科学、有漏洞的。
其次,事项的特定与否不能区分抽象与具体行政行为。单独地以事项特定与否而忽略了人的特定与否来判断抽象与具体行政行为是徒劳无益的。即使事项特定,如果主体不特定,我们很难相信该行为是具体的;而如果事项不特定而主体是特定的,笔者倾向于该行为是具体的。
再次,法理学告诉我们,只有人才能作为法律关系主体,享有权利并承担义务,而物和事只能作为主体权利、义务所指向的对象——客体而存在。行政行为作为引起行政主体和相对人之间法律关系的行为事实,是行政主体针对相对人作出的,只有相对人才能承受该行为所包含的权利与义务内容,而事项只是联系行政主体和相对人的媒介,是行政主体和相对人权利、义务所指向的对象,我们不应把它与“人”等量齐观。
综上所述,理论界普遍认同的概念是有缺陷而又不科学的。笔者认为,抽象行政行为是行政主体针对不特定的人作出的具有普遍约束力的行为;具体行政行为是行政主体针对特定的人作出的具有特定约束力的行为。可见,抽象与具体行政行为区分的标准在于行政行为针对的主体——人——是否特定。
二、理论界对抽象与具体行政行为区分标准的见解及对其评价
关于抽象与具体行政行为的区分标准,理论界可谓是千姿百态,莫衷一是。综观理论界,对抽象与具体行政行为的划分标准的见解大致如下:
1、行为对象标准说。该说认为,抽象和具体行政行为区分的根本标准在于行政行为所针对的对象是否特定。如果行政行为是针对特定对象作出的,则该行政行为就是具体行政行为;如果是针对不特定的对象而作出的,则是抽象行政行为。以行政行为对象是否特定来划分抽象与具体行政行为是理论界的主流和通说,新近实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释中也是按此说来进行司法解释的。但是该说在无一例外地认为行为对象是否特定是区分抽象与具体行政行为关键的同时,却并未从本质上区分何为特定与不特定,而是间接地通过行政行为的表现形式及其实施结果来对抽象与具体行政行为进行了区分:
⑴抽象行政行为一般都能反复适用,长期有效;而具体行政行为通常只是一次性适用,一次性有效。这是从行政行为实施后的结果来加以判断的。
⑵抽象行政行为对其制定之后发生的事项有约束力;具体行政行为则通常对其作出之前的事项具有约束力。
⑶抽象行政行为要按规定的行政立法程序进行;具体行政行为则按行政执法程序进行。
⑷抽象行政行为在表现方式和载体上以规范性文件方式出现,往往有章、节、条、款等形式;而具体行政行为往往是以“决定”、“通知”、“认定”、“裁决”等形式表现出来。
笔者认为,对于事物的区分,不能仅停留在事物的表面特征上,而应当在分析其表面特征的基础上,挖掘其本质,通过感性上升到理性,这样才能抓住事物之所以是此事物而非彼事物的本质,才能彻底地区分此彼事物,而仅仅靠不确定的、易迷惑人的、表面化的特征来区分事物是不科学、不可行的。尽管形式再现内容,现象反映本质,但同一形式可以表现不同内容,同一内容可由不同形式表现,本质也可由真象和假象表现。可见,如果我们仅以行政行为的表现特征来区分抽象与具体行政行为,这就不可避免地带有缺陷并易出现偏差:
(1)抽象行政行为不一定都是能够反复适用的。举例来说,某地方政府制定了“某某年的发展计划”,那么该计划只能在该年有效,而不能适用于下一年。或许有人会说,反复适用不仅是指时间上的反复适用,而且还包括空间上和对象上的反复适用,如某某年计划虽然对下一年无法适用,但在该年内对其管辖范围内的任何公民、法人或其他组织都可反复适用。这是无可厚非的,但由于这一标准是从行政行为的实施结果角度假设而言的,我们可以再作最极端的结果假设,假如该计划规定对该地方的所有超标准污染企业给予关闭,而该地区的超标污染企业只有一家时,那么该计划就此项规定就中能适用一次了。
(2)抽象行政行为不一定针对未来,具体行政行为不一定面对过去。我们知道法不溯及既往是一项十分重要的原则,因为法律不可能要求人们今天做明天的事,否则就会破坏法的稳定性与可预期性,进而破坏法律秩序。然而法律能够溯及既往是一项例外,如果法溯及既往对社会、公民更有利时,我们应当溯及既往。同理,抽象行政行为作为类似于“法律”的规范性文件,不溯及既往,面向未来是其原则,但是我们应当看到它有溯及既往的可能性与例外。同时,我们知道,具体行政行为可以附条件、附期限加以适用,当条件成就(或消除)时或期限到来时,它才发生效力。可见,具体行政行为也可能是面向未来的。
(3)对于按立法程序作出的决定认定为抽象行政行为是不科学的。依程序行政是依法行政的一项重要内容,但是我们应当看到行政主体不按程序行政的现实性与可能性,抽象行政行为完全有可能按普遍程序作出,尽管其违法,我们也不能据此就否定抽象行政行为的本质。
(4)对于抽象行政行为以规范文件出现的观点更是不切实际的。因为在现实中,有的行政机关为了逃避司法审查,往往把具体行政行为表述为条、款、项,其徒具抽象行政行为之形而不具抽象行政行为之实。而有些抽象行政行为虽不具备条、款、项,但却是不折不扣的抽象行政行为。
2、职权性质标准说。此说认为,任何行政行为都是来源于一定的法律赋予的行政职权,如果法律、法规授予行政机关制订规范性文件的职权,那么,行政机关据此法律授权所制定的规范性文件就是抽象行政行为;而无法律授权所制定的规范性文件,行政机关的行为就不能称之为抽象行政行为,应属于具体行政行为了。“立法必须基于立法权,它有必须明确的授权,如果没有立法权,就不可能是抽象行政行为。因此,职权应当作为判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准。”
这种观点看到了行政权的重要性,并看到了行政行为是以行政权为基础的,这无疑较形式上区分标准有了更深层次的思考,但这种划分存在如下缺陷:
(1)缩小了抽象行政行为的范围。我们知道,抽象行政行为可划分为行政立法行为和非行政立法行为,即制定有普遍约束力的决定、命令等的行为。而该观点只看到抽象行政行为是基于立法权作出的,而忽略了行政机关基于组织法规定的职权而作出的不具有立法性质的,有普遍约束力的决定、命令。
(2)该观点只看到了依法行政的应然状态,理想地认为行政机关依据法律明确规定的立法权所为的行为是抽象行政行为,而没有看到行政机关超越职权制定的没有法律依据的规范性文件是大量存在的。我们不能因为其无法律依据而否定其抽象行政行为之本质。
3、行为方式与内容划分标准说。此说认为,抽象行政行为是指行政主体以某一类管理对象的普遍特征为标准而进行的制定法律规范文件的行为,是行政主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理,依据该类对象的普遍生、共同性的本质特征,以理性方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行政行为;而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理,依据该对象的特征、性质和状况,以硬性事实的方式作出的具体行政处理行为,所以,抽象行政行为是以理性方式表现出来的,具体行政行为则是以感性方式作出的,这是行为方式的差别;而在内容上,抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性,具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。
这种观点在根本上是以哲学理论为基础的,尽管它对抽象与具体行政行为的差异讲得深刻、生动,但它在实践中是很难判断和操作的。理论来源于实践并指导、应用于实践,理论只有在应用中方能显示其价值,而如果理论无法应用于实践,这无异于无源之水、无本之木,是没有多大意义的。
4、主体身份特征说。该说认为,行为对象主体固有的身份特征才是主体特定化、个别化的根本所在。此主体之所以区别于彼主体,完全是由于此主体自身固有的属性、特征。人们能够把张三、李四区分开来是因为张三有不同于李四的个别特征。而人们的某项行为能够区分张三、李四的时候,该项行为就是把张三的个别特征作为行为适用的标准,这才是认识特定的基础。这种行为与适用对象固有个别特征的联系,使该行为成了所谓的具体行政行为;而行政行为与所适用的对象之间,没有这种与个别特征的联系而只有类别特征联系的时候,该行政行为的适用对象就是具有或符合类别特征的一类或全部主体,构成抽象行政行为。
该观点以行为对象主体的个别特征和类别特征来区分具体与抽象行政行为仍然是难以划分的,在实践中会遇到难以自圆其说之处。如某市政府发布了一个拆迁决定,要求在本市某一街区内的居民于某日迁出该区域。如果按主体身份特征说来分析,该街区内的所有人是具有类属特征的,他们都属同一类属的人,而不是专门针对张三、李四的,那么该决定是抽象行政行为,显然是难以令人信服的。
5、能否直接适用标准说。即“看行政行为能否有直接进入执行过程,一个具体行政行力具有直接的执行力,而一个抽象行政行为不能作为直接的执行根据,必须有一个具体行政行为作为中介,才能进入执行过程”,也就是说,“抽象行政行为对其对象(可以是特定对象,也可能是不特定对象,这并非为抽象行政与具体行政行为的区别标志)的权利义务仅是在法律条文上设置一般的模式,只是一种可能性但尚未发生实际的后果;而具体行政行为对相对人权利义务的影响是实际存在的,是已造成现实后果的”。
笔者认为,该观点避开抽象与具体行政行为的根本特点不谈,而另辟蹊径,试图达到“柳暗花明又一村”的效果,看似效果容易区分,实则难以区分。
(1)“把抽象行政行为看作是为法律关系产生、变更、消灭提供前提与可能的说法是有问题的,例如交通法规、规章中规定的交通规则,是每个行人行走、车辆行驶过程中必须现实遵守的,是有法律约束力的,而不是什么可能与前提,至于违反交通规则引起的处罚关系,是另一个法律关系问题,而不是前一个法律关系的实现,所以说,抽象行政行为与具体行政行为一样要产生现实的、直接的法律约束力。比如某市政府规定每个干部每月交几元钱作为什么基金的时候,则在创设某种关系,但同时也直接对每一位主体产生法律上的现实效力,直接扣除行为是它的执行行为,正是实现前述法律效力行为的体现,我们不能把执行甚至强制执行行为看作是直接的、现实的效力”。
(2)即使抽象行政行为不能直接适用,不直接产生效力,而具体行政行为能直接适用,能直接产生效力的假设是成立的,但由于能否直接适用标准,避开了抽象与具体行政行为的本质特点而偷换言他,我们对据此标准而得以区分的结果之纯正性是持怀疑态度的,正如为了区分男人与女人不是依据性别而是凭借诸如头发、衣着等标准一样,这是不能从根本上区别抽象与具体行政行为的。
三、笔者的观点:权力、区域标准说
抽象行政行为是针对不特定的对象(人)作出的行为,具体行政行为是针对特定的对象(人)作出的行政行为,可见区分抽象与具体行政行为的关键所在是行为对象的特定与否。
我们知道,特定不特定是相对而言,相比较而存在的,任何事物在一定条件下既可表现为特定,又会表现为不特定,关键是要看其选择的参照范围和标准。我们认为,特定是整体中的局部、部分,它相对于整体而言,是特定的、具体的;不特定是就整体、全部而言的,正因为是整体、全部而非部分、局部,所以才显得不特定。比如就某市辖区来说,此区的居民相对于整个某市来说是局部的、部分的、特定的、具体的;而相对于某区来说,这些居民却代表着整体、全部,是不特定的、抽象的。可见,我们在探讨区分特定与不特定时应当选择一个固定不变的参照系,来衡量、判断处于不断变化中的行为对象的特定与否。需要说明的是,我们所讲的行为对象的特定与否并非与对象数量多少成正比,它不是指主体对象的数量多少,也不是用主体对象能否可计量来衡量的,“因为主体的数量只反映行为与主体联系以后的客观结果,并不代表该行为与主体的联系形式,任何行为针对适用的对象都是可计算的,数量多少只是通常情况下的表象,不代表也不能代表抽象行为与具体行政行为的本质特征,就具体到某一行政行为而言,具体行政对象实际上比抽象行政行为的对象还要多,这是完全可能的。”
从本质说,行政行为是行政主体行使行政职权的结果,可以说行政职权是行政行为的基础和本源,行政职权是行政主体行政管理的资格和权能,它“一般涉及五个方面的内容:职权名目、职权系属、职权方式、职权界限、职权对象……职权对象是行政权力所向的对象,即权力指向谁的问题”。据此,我们可将行政行为针对的对象特定与否转化为行政对象特定与否。而我们要判断权力对象特定与否只能在权力作用的范围(即行政权限)内判断。行政权限可分为地域权限、时间权限、事务权限、层级权限。我认为,真正对权力对象特定与否有意义的是地域权限,即行政职权适用、作用的行政区域。因为首先,行政区域(即行政区划)是国家为了便于管理而将其领土划分为若干个不同层次的区域,并设立相应国家机关对其进行管理。一定的行政区域都有一定行政机关与之相对应,并且行政机关的权力范围大小是与地域大小相适用的,据此,我们可以行政权作用地域的大小及整体与局部关系来衡量行政权作用对象的特定与否。其次,地域标准是一个标固定准,我们以相对静止、固定不变的地域为标准来判断生活工作于其上的行为对象的特定与不特定也是容易做到的。
综上所述,笔者认为抽象行政行为是行政主体针对其全部管辖地域内的对象作出具有普遍约束力的行为;具体行政行为是行政主体针对其部分管辖地域内的对象作出的有特定约束力的行为。例如某市政府决定全市的的企业都要交纳一万元,对于这一决定,由于市政府针对其管辖范围内的所有企业作出,是整体的、全部的、不特定的对象,从而是抽象行政行为。而如果某市政府决定某市辖区所有企业都要交纳一万元的话,由于该区只是某市的一个区,因而某市政府的决定只针对其管辖区域的部分、局部的企业而言,因而对象是特定的,从而这是具体行政行为。
总之,行政行为之作出最终是基于行政权行使的,把握住了行政权标准,就把握了区分抽象与具体行政行为的实质。一般的行政决定、命令都明确地规定了权力作用的范围,所以我们是易于判断该行为抽象还是具体的;而有一些规定基于“立法”技术的考虑,并未明确指出其作用的范围,这就需要我们用理性来判断。例如某市政府规定某某路两旁严禁摆摊设点。对于这一规定而言,其并未指出该规定适用的范围,并且还表述出了一个易于迷惑人的特定、具体地点——某某路,但我们可以挖掘出其隐含的作用范围,即某市内所有人都不能在该路两旁设点。可见,这一决定是针对某市这个地域范围内所有人的,可见这是一个抽象行政行为。


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尹腊梅 华东政法大学 副教授



一、问题的提出——《担保法》第20条的适用范围
我国《担保法》第20条基于保证债务的从属性,规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的,保证人仍有权抗辩”。据此,当主债务上附有抗辩权时,保证人就可以向债权人主张抗辩权。然而该条未提及当债务人享有的不是抗辩权,而是事实抗辩或是形成权时,保证人能否向债权人行使这一权利,导致适用范围上的争议。对此作一认真探讨实为必要。
设甲向乙订货,丙作为甲的保证人承担连带保证责任。在丙履行保证债务之前,丙得知甲乙之间的买卖合同系乙胁迫所为,依法可予撤销,则:(1)乙向甲要求履行合同,而甲(向法院)诉请撤销合同,后来乙就向丙要求履行保证责任,丙是否可以拒绝履行?(2)若乙在甲行使撤销权之前请求丙履行保证债务,丙能否拒绝履行?(3)若丙得知甲对乙有到期债权可供抵销,在甲未行使抵销权之前,丙能否在相应范围内拒绝向乙履行保证债务?
在上例中,问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在,从而取得给付义务不存在的抗辩),问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说,抗辩权和形成权并不相同,前者指的是妨碍请求权行使的权利,后者则是指能够消灭请求权的权利;抗辩权和事实抗辩也是不同的概念,前者指的是权利被妨碍的抗辩,后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来,若严格依据语义解释,只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地,除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。
二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法
《唐律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”所谓举重明轻,指的是如果律文中更重的情节都未入罪,那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重,则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪,情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足,对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域,因其分寸难以掌握,在罪刑法定和保障人权等原则的要求下,现代刑法一般禁止不利于被告人的类推,而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用,相反,“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]
举轻明重和举重明轻的方法,本质上是逻辑学在法律领域的运用,因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中,这种“理所当然”的解释,被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori),在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者,更有适用该法规之理由”,就可以根据法律所定的情节,当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者,愿负担损害赔偿责任时,则行为人具有故意者,当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例,[5]放到中国的语境下,也是“举轻明重”之理。
关于举重明轻,德国民法实务上早有运用:例如在BGHZ6.290一案,德国联邦法院认为,合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项),在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如,在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示,拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示,如预期其诚意之欠缺,不致为人所误解者,其意思表示无效”之规定,可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效,在不具表示意识之情形,当然更属无效。[6]
关于举轻明重,我国民事审判实务中有这样一则案例:在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中,安徽省高级人民法院认为:“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑,阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用,误导公众,致使上海日立公司的利益可能受到损害的,理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]
三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则
(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系
由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向,因此在适用时,应首先确定解释的方向,这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察,不得即为当然解释,应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面,那么基于保护路面不被重物损害的目的,比牛马更重的大象自然不能通行。相反,三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行,尽管其体积远大于牛马,但在对路面的影响上并不会比牛马严重,因此可以通行。因此在运用当然解释时,必须严格限定参照法条的目的;限定了参照法条的目的,也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。
在此,不妨称法律所举之“轻”为参照物,法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻,何者为重,王泽鉴先生指出,所谓“重”者,指其法律要件较宽或法律效果较广,而所谓“轻”者,指其法律要件较严,法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重,那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽,在法律效果上较参照物更广。
《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益,使其避免承担超过主债务人债务的负担,并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的,当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时,保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行,那么当债权人的请求权根本不存在,或者已经消灭,或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时,保证人就更可以拒绝履行。当然,上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强;换句话说,一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”,要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。
(二)请求权效力受阻的层次化现象
对于请求权而言,抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系,尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态,抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言,重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。
1.抗辩权对于请求权的效力
首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为,抗辩权是请求权的反对权,其效力在于妨碍请求权的实现,这既是抗辩权的定义,也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力,但这一观点经不住逻辑推敲,已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为,抗辩权并不具有消灭请求权的效力,而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。
关于抗辩权的效力,必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力,即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑,抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力,在主张抗辩权之前,单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例,按照法律规定,消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权,因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”,直到债务人主张时效抗辩时,该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话,那么上述推论则相应成为:已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务,直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务;已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务),直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻,这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系,抑或我国台湾、大陆的大量教科书,在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时,均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型,从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点,除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外,[13]意大利法官恺撒•米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德•齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出,超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟,只要债务人不提出时效抗辩权主张,债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]
2.抗辩对于请求权的效力
这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩,即事实抗辩,不包括抗辩权在内。在狭义上,抗辩专指两种情形,即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如,被告在订约时无行为能力,且该被告之法定代理人不予追认该合同的效力,因此当原告诉请被告按约履行时,被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩;又如,被告对某个有争议的债权业已清偿,在原告诉请偿还债务之时,被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。
抗辩一旦被主张,作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”:根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时,这项请求权的正当性是有问题的,如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付,事后也可以请求依不当得利返还,因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看,抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用,就像是木桩一样,能够阻挡飞来的箭,但并不使箭消失;抗辩则是金盾,请求权这支箭遇之则断。
3.形成权对于请求权的效力
第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中,与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际,泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为,形成权是一个新的权利类型,是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题,扩张了权利的范畴,进一步完善了权利的谱系,是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后,迅速被当时的法学界所接受。发展至今,学说上一致认为,它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]
既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系,自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以,尽管它和抗辩权有些相类似,但是二者之间仍然有区别,一项形成权的行使具有消灭权利的效力,而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之,形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。
那么形成权与抗辩相比如何呢?显然,形成权虽然具有能够消灭请求权的效力,但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样,在研究形成权对请求权的效力时,必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利,就有被放弃的可能,当事人可能主张也可能不主张,如抵销权、撤销权,在当事人主张之前,形成权对请求权的效力是“隐而不发”,尽管有减损请求权效力的担忧,但只要义务人一日不主张形成权,权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话,事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看,形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。
由上观之,抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱,形成权次之,抗辩最强。换句话说,当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时,其瑕疵程度是由轻到重而变化的。
四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用
《担保法》第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的,保证人仍有权抗辩。”
由于保证债务的从属性,如果主债务人对债权人主张抗辩权,其效力自应及于保证人,否则,势必使保证债务的强度超出主债务,违背保证之从属性。故自罗马法以来,各国立法例均有明确规定。[20]同时,保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权,对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权,那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中,最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉,但由于其无故不到庭参加诉讼,按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩”的规定,上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此,我们可以得出一个结论:只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权),保证人就有抗辩权,从而有权拒绝给付。
回到文首的案例。于问题(1),关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张,其债务就因此而消灭,乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性,尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定,而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩,但依据举轻明重的原理,毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权,因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况,债权人之所以能够向保证人提出请求,依据的是保证债权,确切地说,是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准,[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭,保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下,法律不需要规定“主债务人所有之抗辩,保证人得主张之”,一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由,包括主债务上存在权利不发生的抗辩,诸如主债务因违法、无行为能力等;也包括权利消灭的抗辩,即主债务虽曾有效发生,但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时,保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是,瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求,即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下,否定保证人的从属性抗辩权,保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。
于问题(2),关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样,依据举轻明重的原理,我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权,因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权,但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权,其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重,作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过,因撤销权有除斥期间的限制,所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权,当甲的撤销权除斥期间经过,丙的抗辩权也就随即消灭。实际上,德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定:“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利,保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定:“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者,保证人对于债权人,得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用,我们看到,即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定,《担保法》第20条同样也能解决问题。
最后分析一下问题(3),关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时,保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时,保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权,有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为,既然主债务人有到期债权可抵销,保证人就有先诉抗辩权,为免诉讼上的循环,应当认可保证人的抵销权;同时,从“抗辩”的广义解释,也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之,包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为,赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权,无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷,认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时,赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权),既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果,也可以避免“越俎代庖”,对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]
笔者认为,“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理:主债务人有形成权的,若要类推适用德国民法第770条第1款的规定,必须具备与撤销权相同的特性,亦即,第一,其行使受短期除斥期间限制;第二,其发生源自于债务本身的瑕疵事由;而抵销权不满足这两个条件,并不具有类推适用的基础,故主债务人有抵销权的情形,保证人不能享有抗辩权。[30]但是,这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先,我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外,还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时,保证人亦享有抗辩权”,这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格,只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制,而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响,都比抗辩权重,主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据,主债务人的形成权当然也可以,这完全符合举轻明重的原理;其次,以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法,并不能自圆其说。理由在于,即便是作为参照物的抗辩权,其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例,为了维持同时履行抗辩权的权利属性,德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”,而强调“双务合同的牵连性并非绝对,而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立,一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则,若采“统一的交换请求说”,即强调绝对的牵连性,以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话,“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权,而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生,也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上,同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵,那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用,就形同于质疑这些规范本身,但显然,“否定说”论者是支持上述规范的。
综上,尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由,保证人无权擅自行使债务人享有的形成权,但是按照举轻明重的原理,保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务,即享有抗辩权。
结语
法律不可能对所有社会现象都作出具体规定,故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象,在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术,也是法律解释方法。运用这一技术和方法,使既有的法律规定满足社会生活的需要,也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权,无非是基于保证债务的从属性,避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下,保证人尚且能向债权人主张抗辩权,那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时,保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上,《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742-1条的规定百密一疏,我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性,从而更适应复杂社会关系的需要。



注释:
[1]见《名律例•断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻,唐律疏文举例曰:“依贼盗律,夜无故入人家,主人登时杀者,勿论。假有折伤,灼然不坐。”关于举轻明重,疏文也有举例:“按贼盗律,谋杀期亲尊长,皆斩。无已杀、已伤之文,如有杀、伤者,举始谋是轻,尚得死罪;杀及谋而已伤是重,明从皆斩之坐。”刘俊文:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版,第486页;钱大群:《唐律研究》,法律出版社2000年版,第219页。
[2]“在唐时,就有人呼吁改革”,但“终唐一世,此原则一直在用”。李广成:“《唐律疏议》的法律解释方法论析”,载《求索》2006年第4期,第117页。
[3][德]罗伯特•阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第343-344页。
[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(八),中国政法大学出版社2005年版,第8页。
[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任,那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害,是否同样适用?罗马法学家给予的答案是肯定的。参见[德]卡尔•恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第181页。

关于印发《“十二五”期间进口种子种源免税政策管理办法》的通知

财政部 海关总署 国家税务总局


关于印发《“十二五”期间进口种子种源免税政策管理办法》的通知

财关税[2011]76号


  农业部、国家林业局:
  经国务院批准,“十二五”期间对进口种子(苗)种畜(禽)鱼种(苗)和种用野生动植物种源(以下简称种子种源)免征进口环节增值税。为加强管理,特制定《“十二五”期间进口种子种源免税政策管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。


  附件:“十二五”期间进口种子种源免税政策管理办法


  财政部 海关总署 国家税务总局
  二○一一年十一月二十三日





附件:
“十二五”期间进口种子种源免税政策管理办法

经国务院批准,“十二五”期间对进口种子(苗)种畜(禽)鱼种(苗)和种用野生动植物种源(以下简称种子种源)免征进口环节增值税,为加强管理,制定本办法。
一、种子种源进口免税政策目标
种子种源进口免税政策旨在支持引进和推广良种,加强物种资源保护,丰富我国动植物资源,发展优质、高产、高效农林业,降低农林产品生产成本,增加农民收入,改善人民生活。
二、种子种源进口免税条件
(一)免税进口种子(苗)种畜(禽)鱼种(苗)应同时符合以下条件:
1.与农、林业生产密切相关,直接用于或服务于农林业生产的下列种源:
(1)用于种植和培育各种农作物和林木的种子(苗);
(2)用于饲养以获得各种畜禽产品的种畜(禽);
(3)用于培育和养殖的水产种(苗);
(4)用于农、林业科学研究与试验的种子(苗)种畜(禽)水产种(苗)。
2.进口种子(苗)不得用于高尔夫球场、足球场、度假村或俱乐部等场所的建设;进口种畜(禽)鱼种(苗)不得用于度假村或俱乐部等高档消费场所。
3.在每年财政部、海关总署、国家税务总局核定的年度进口计划产品范围内。
(二)免税进口野生动植物种源应同时符合以下条件:
1.进口单位是动植物科研院所、动物园、专业动植物保护单位、养殖场、种植园。进口单位应具备研究和培育繁殖条件。
2.用于科研,或育种,或繁殖。以科研为目的免税进口种源,应说明具体科研项目并适时提供科研项目成果。以育种或繁殖为目的免税进口种源,进口数量应以确保野生动植物存活和种群繁衍的合理需要为限。
3.在每年财政部、海关总署、国家税务总局核定的年度进口计划产品范围内。
三、种子种源进口免税申请
种子种源进口单位应适时向种子种源进口免税政策执行单位(以下简称执行单位,即农业部或国家林业局)提出种子种源进口免税申请。
执行单位根据行业发展规划及实际需要,于每年1月31日前将核定后汇总的本年度免税进口计划和上一年度的免税进口执行情况(数据具体报送格式按产品种类分别采用附1、2)报财政部,抄报海关总署和国家税务总局。
四、种子种源进口免税核定
每年3月31日前 ,财政部会同海关总署、国家税务总局核定并通知本年度免税进口计划。
执行单位在核定的年度免税品种、数量范围内签发种子种源免征进口环节增值税的证明文件(以下简称免税证明文件)。执行单位应核定、确认种子种源进口单位的资质、进口种子种源最终用途以及免税进口申请数量合理性等事项,确保其符合本办法第二条规定的免税条件。
经核定的种子种源免税进口年度计划以及执行单位签发的免税证明文件在公历年度内有效,不得跨年度结转。未经核定或未列入年度计划的进口种源应照章征收进口环节增值税。
在本年度种子种源(不包括警用工作犬、繁育用的工作犬精液及胚胎)免税进口计划下发前 ,对于上一年度免税进口计划中已列名的种子种源品种,执行单位可以在上一年度确定的免税进口额度的30%以内,提前签发免税证明文件 ,有关进口单位可凭免税证明文件向海关申请办理免税手续。
五、监管及处罚
关于第四条提前签发免税证明文件:(一)若有关执行单位超出规定数量范围提前签发,财政部、海关总署、国家税务总局将相应扣减其本年度的免税进口额度。(二)若上一年度有关品种违反本管理办法免税条件等有关规定,财政部商海关总署、国家税务总局后暂停执行单位提前签发有关品种的免税证明文件。
若有关执行单位超过年度核定计划数量签发免税证明文件,应暂停有关公务人员签发免税证明文件的资格,对其予以书面通报批评。
若有关执行单位上一年度超过年度核定计划数量签发免税证明文件,财政部、海关总署、国家税务总局暂停核定该执行单位本年度有关品种的免税进口年度计划。
免税进口的种子种源,未经合理种植、培育、养殖或饲养,不得擅自转让和销售。但种子种源进口单位在向执行单位申请免税进口额度时,已经执行单位核准可以转让和销售的,可转让和销售。对违反规定的种子种源进口单位,按照有关规定处罚,并暂停其1年免税资格;依法被追究刑事责任的种子种源进口单位,暂停其3年免税资格。
六、本办法有效期为2011年1月1日至2015年12月31日。

附:1.201*年种子(苗)种畜(禽)鱼种(苗)免税进口计划执行情况表
2.201*年野生动植物免税进口计划执行情况表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n11759151.files/n11759154.zip


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