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铁路企业如何打民事官司/张建伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 05:02:25  浏览:9579   来源:法律资料网
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铁路企业如何打民事官司

洛阳铁路运输法院 张建伟

随着社会主义市场经济体制的逐步确立,铁路走向市场的步伐进一步加快,与此相适应,铁路的客货运输和以运输为依托的多元化的多种经营、集体企业经济、房地产开发以及代办托运、公铁联运等多种延伸服务得到了很大的发展,铁路企业与地方单位之间、路内单位之间以及与其他公民、法人之间的经济联系进一步扩大,经济活动和往来进一步增多,铁路运输市场已成为社会主义市场经济的一个重要组成部分。与此同时,由于我国经济立法滞后,法制不够健全和完善,公民法制观念淡薄,守法意识不强等原因,经济活动中的违约、欺诈、拖欠货款、恶意串通、合同陷阱行为不断出现,铁路货物运输合同货损纠纷、铁路旅客运输合同人身损害赔偿纠纷以及其他各种经济纠纷大量增多,不仅影响了铁路企业的正常经营活动,而且严重损害了铁路企业的合法权益。这种状况在客观上就要求铁路企业要学会运用法律武器解决这些纠纷,特别是要掌握打民事官司的基本常识和技巧。笔者仅就铁路企业在打民事官司时应掌握的诉讼知识和注意的问题谈一些粗浅认识。
一、起诉。铁路企业在进行铁路客货运输服务或其他经营活动中由于自己的民事权益受到了侵害而与其他公民、法人或者其他组织发生争议时,有权向法院提起诉讼,请求法院保护其合法权益。此时,铁路企业是民事诉讼中的“原告”。铁路企业起诉时应当知道而且要严格把握以下问题:
(一)起诉应当具备以下条件:1、作为原告的铁路企业必须是自己的民事权益受到了侵害,与本案有利害关系。而且提起诉讼的铁路企业必须适格,即必须具有诉讼行为能力。依照法律规定,只有铁路局、铁路分局以及依法经工商行政管理部门核准登记成立的铁路多经公司、集经公司才具有诉讼行为能力,能够作为原告起诉,如果是铁路分局下属的站、段的民事权益受到了侵害,只能由铁路分局以自己的名义起诉。2、被告必须是与本案有利害关系的相对人——侵害了原告的民事权益的公民、法人或者其他组织,而不是原告想当然认为的其他人,因为只有选择了正确、适格的被告,原告的权利才有可能得到法律保护。例如,在铁路货物运输合同纠纷中,铁路企业在起诉时应选择收货人或者托运人为被告;在铁路运营事故侵权纠纷中,铁路企业应选择造成铁路运营事故的侵权人为被告。3、必须明确提出让法院依法保护的具体民事权益是什么,即起诉请求的具体内容是什么,同时,必须提出相应的事实根据和理由。4、所诉的问题,必须属于法院依法有权受理民事诉讼的范围,而且,受诉法院还必须依法拥有管辖权。以上四个条件在起诉时必须同时具备。
(二)选择合适的时机起诉。法律规定向法院请求保护民事权利的一般诉讼时效期间为二年,无正当理由超过诉讼时效期间起诉将丧失胜诉权。在铁路货物运输合同纠纷中,铁路企业起诉要求托运人或收货人赔偿损失或补交费用的,其诉讼时效期间为180天,超过时效索赔的,法律将不予保护。笔者认为,铁路企业一般应在纠纷发生后与对方协商未果时立即起诉,以免因超过诉讼时效而丧失胜诉权,情况紧急时也可以不与对方协商而直接起诉,以充分保护自己的合法权益,避免损失的扩大。
(三)向法院提供充分详实的证据材料,以证明自己的事实主张。我国民事诉讼法规定了“谁主张谁举证”的诉讼原则,即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,那么负有举证责任的当事人要承担不利的后果。因此,铁路企业在起诉时不能存在“诉状一交给法院就完事大吉了”的错误思想,而应充分认识到诉讼举证的重要性,及时向法院提交有关的证据材料,如经济合同书、铁路大票、货运记录、交货(付款)凭证、损失证明、来往信件等,以证明自己的事实主张。同时这一诉讼原则在客观上就要求铁路企业在签订合同时应尽量采用书面形式,避免口头协议、君子协定,而且平时要注意收集、保管好履行合同的相关资料,以便在起诉时能够向法院提供完整详实的证据。
(四)应向哪个法院起诉?《民事诉讼法》规定,民事纠纷案件应向被告住所地或者合同履行地法院起诉,也可以由原、被告双方在合同中约定管辖法院(可以约定选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等其中的一个法院)。笔者认为,铁路企业应尽可能地选择“协议管辖”—— 在订立合同时与合同对方协商,约定发生纠纷由铁路企业所在地的铁路运输法院管辖,即使没能选择“协议管辖”,也应向被告住所地或者合同履行地的铁路运输法院起诉。这样做一是能够节省诉讼时间和诉讼成本,减少不必要的讼累,二是铁路运输法院比地方法院在了解掌握铁路常识和规章规定方面有一定的优势,有助于保障案件得到及时公正的处理。
(五)按照国家规定的标准,向法院按时足额地交纳诉讼费。若不按时交纳,法院将按原告自动撤诉处理。如交纳有困难,可向法院书面申请减、缓、免交诉讼费,法院将依有关规定,对申请进行审查,认为符合条件的,法院会及时通知原告,并使案件进入审理程序。案件审结后,诉讼费由败诉方承担。
(六)若欲向被告追索的财务或金钱,有被转移或抽逃的可能,铁路企业可以在起诉的同时向法院申请财产保全或者先予执行,即要求法院立即查封或执行被告的财产,冻结被告银行账户中的资金或者采取其他措施。例如铁路企业在起诉时可以向法院申请查封被告存放在铁路货场中的货物,以保证被告有能力偿还运费和装卸费。若诉讼主要证据不在自己手里(如领货凭证、账册等),可在诉讼之初即向法院申请证据保全。
二、应诉。地方单位、路内单位以及其他公民、法人以自己的民事权益受到侵害为由向法院起诉铁路企业的,铁路企业应积极应诉。此时,铁路企业是民事诉讼中的“被告”。 铁路企业应诉时要做好以下准备:
(一)摈弃“铁路家大业大,损失一点不算什么”的思想,积极应诉,据理力争,把铁路企业的损失降到最低点。收到原告的起诉状副本后,要对起诉状中提出的诉讼请求、事实和理由进行认真分析,对确凿的事实应该承认,对合理的要求应该接受,对无根据的事实和不合理的要求,不要置之不理,而要准备好事实和证据,提出自己的反驳意见。即使被他人无理起诉时,也要积极应诉。因为原告到法院起诉是有理还是无理,不取决于被告的认识。被告只有在庭审中陈述事实和理由,帮助法院查明事实真相,才能使法院作出正确判决,从而维护自己的合法权益。
(二)了解民事诉讼法有关案件管辖的规定,审查受诉法院是否对该案有管辖权。如果受诉法院对该案没有管辖权,则可以在答辩期内(收到起诉状之日起15日)向受诉法院提出管辖权异议,请求将案件移送有管辖权的法院审理。
(三)向法院申请查阅原告起诉时提交给法院的所有证据。这样做一来可以了解原告起诉的事实根据,做到心中有数,二来可以针对原告的证据准备好自己的反驳证据,做到有的放矢。
(四)答辩时应按时向法院提交书面答辩状,尽可能避免口头答辩。这样做既能使答辩意见条理清晰、意思明确,又能使法院充分了解答辩意见,全面审查案情,合理安排庭审程序。答辩状要针对起诉状提出的事实和理由,抓住关键进行答复和辩驳,特别是要抓住起诉状中那些与事实不符、证据不足、缺少法律依据的内容,进行系统辩驳。在辩驳中,陈述自己的理由和观点,提出证据,阐明法律依据,以便法院审理时借以判断原告的诉讼请求是否符合事实,是否有法律依据,从而作出正确裁判。写好答辩状后,应在法律规定的答辩期限内将答辩状递交法院。
(五)准备与本案有关的证据材料,特别是要把自己作为反驳根据的事实证据提供给法院。如果认为自己在该案中没有责任、责任较小或者原告责任较大,就必须提供相应的证据,否则将承担败诉的后果。例如,在铁路旅客人身损害赔偿纠纷案中,铁路企业认为对旅客的伤亡没有责任,就必须向法院提供自己已尽到了注意的义务或者是由于旅客故意、重大过失而造成伤亡的证据,否则,铁路企业就要承担赔偿责任。
(六)如果认为在该纠纷中自己的民事权利也遭到了原告的侵害,铁路企业也可以在收到起诉状后法院做出裁决前向受诉法院递交反诉状,要求原告承担相应的民事责任。例如,收货人以货物毁损为由拒不领取货物,并起诉铁路企业(承运人)索赔的,铁路企业就可以以收货人延期领取货物造成铁路损失为由,反诉收货人,请求收货人赔偿损失。
三、需要特别注意的问题。铁路企业打民事官司时,不论是起诉还是应诉,是“原告”还是“被告”,都需要特别注意以下问题:
(一)如果与其他公民、法人或者其他组织发生争议的是铁路分局下属的站、段,那么虽然有权向法院起诉或应诉的是铁路分局,但是这些站、段仍然应当把纠纷情况及时报告给铁路分局的有关部门(如法律顾问室等),并积极提供相应的证据材料,主动配合铁路分局有关部门的工作,使之及早掌握详细情况,尽快采取相应的法律措施,打好民事官司。因为铁路分局的利益,就是站、段的利益,铁路分局的损失,就是站、段的损失。
(二)发生纠纷时,应及时向铁路企业的法律顾问或者律师咨询,了解本案涉及的相关法律法规的内容和诉讼程序,明白自己一方在案件中应负什么责任和责任的大小,并据此做好准备,打有把握之仗。若诉讼中涉及的法律关系相对复杂,应当请铁路企业的法律顾问或律师作为己方的诉讼代理人,以保证自己充分行使诉讼权利,最大限度地保护自己的合法权益。
(三)不要拒绝签收法院送达的有关法律文书(如起诉状、传票、判决书等)。因为拒绝签收并不代表法院没有送达,法院可以采取留置送达的方法。
(四)不要拒绝在法院做的笔录(调查笔录、庭审笔录等)上签字。因为即使不签字,法院的书记员仍可以在笔录上记名原因,将笔录附卷生效,而且不签字也使自己无法申请补正笔录中的错误或者遗漏。
(五)必须按照法院传票上所写的时间准时出庭,因为按时出庭进行诉讼是诉讼当事人必须履行的一项诉讼义务。若遇到不可抗力的情况不能按时到庭,须向受诉法院书面说明。否则,如原告两次无故不到庭,法院可依法按原告自动撤诉处理。如被告无故不到庭,法院可依法缺席判决,而且必须到庭的被告,经两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的,法院可以采取拘传措施,强制其到庭。
(六)诉讼中要严格按照法律规定来行使诉讼权利,规范诉讼行为,不做任何妨害民事诉讼活动的事情。如果妨害了民事诉讼活动,将会受到严厉的制裁。民事诉讼法规定,对妨害民事诉讼活动的诉讼参与人或者其他人,法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。
学会打民事官司,可以说,是铁路企业迈入新世纪的入门证。因为,中国已经加入了世贸组织,铁路企业今后面临的入世挑战和困难将越来越多,运用法律武器来保护自己的合法利益,特别是学会打民事官司将会是铁路企业现在和将来面临的主要挑战之一。今日的起诉、应诉,正是为了明日铁路运输事业的发展壮大和社会永久的息诉祥和。




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试论洗钱罪

刘成江


一、洗钱的含义及其危害
  洗钱,其最初的含义与犯罪活动并无任何关系。但是,“洗钱”一词的含义并非是一成不变的,随着社会的发展,尤其是某些与犯罪有关的新现象的出现,“洗钱”一词也被赋予了新的含义。
本世纪50、60年代以来,毒品犯罪、走私犯罪日益猖獗,由于来自犯罪活动的大量非法收益容易引起警方和税务官员的注意,所以需要通过洗钱技术来隐藏这些非法收益,或者将其混入合法收入中,使之呈现出合法的可消费形式,以便割断它与犯罪的联系,逃避追查并享受犯罪成果。实质上,这种行为是为了把犯罪行为获取的赃款黑钱所具有的非法性这一“污点”清洗掉,使之变成像是通过正常途径获取的“干净钱”,从而达到逃避法律惩治的目的,这便是现代意义上的洗钱。
现在,洗钱已发展成为一个有着高额利润的、复杂的犯罪领域,并成为国际一大公害。洗钱行为不但能够掩饰犯罪分子的罪行,使其逃避法律的制裁,而且由于洗钱一般是通过金融机构进行的,还将严重妨碍金融机构的正常活动,为使犯罪合法化,就必须去拉拢政府官员和金融机构高级管理人员,以他们作为保护伞,从中起着庇护和掩饰的作用,成为腐败的温床。更甚至于,它是其它犯罪,尤其是有组织犯罪的润滑剂,是其不可或缺的“生命线”。如果没有洗钱技术的帮助,犯罪分子无法享受其巨额的非法收益的话,那么犯罪规模就会比现在小得多,而且远不及现在的犯罪实施起来那样得心应手。
二、洗钱犯罪的特征
  洗钱罪作为一种新型的犯罪,有必要从犯罪学的意义上探讨其与其它犯罪的显著差别,从而概括出其特征。这样有利于刑事立法上对洗钱罪的认定。洗钱犯罪从产生到现在已发展了数十年,由于各种主客观因素,洗钱罪呈一出有别于其他犯罪的特征:
  (一)缺乏可识别的受害者。洗钱犯罪不同于一般的街头犯罪,犯罪结果或犯罪危害能为人直观感知。洗钱犯罪没有可识别的受害者,其行为本身也没有引人注目的可谴性,所以难以引起人们的注意。一般说来,警方想要直接发现犯罪的发生是很困难的,只能依靠间接的申报材料或者一些其它的数据分析。即使这样,发现的犯罪数同实际犯罪数之比也是很低的。
  (二)复杂性。洗钱的手段众多,几乎银行提供的所有服务都可能被洗钱者利用。另外,一项洗钱阴谋可以使黑钱在到达最终的目的地之前,通过众多的国内外的商业公司和金融机构。洗钱阴谋是如此的复杂,有时甚至于参与其中的专业人士,如银行家、律师、会计都无法察觉。下面是一个美国联邦调查局1989年查获的每月洗钱数额达2500万美元的洗钱团伙,该团伙的复杂洗钱过程如下:1.毒贩用箱子和袋子装好贩毒赃款运往纽约、休期顿和洛杉矶的“屏幕珠宝店”2.在哈里伍德、佛罗里达、罗纳尔、瑞芳英,炼金商开办“屏幕金店”并假装和洛杉矶珠宝商做买卖,以制造一个表面上合法的商业经营假象。3.将现金装入卡车,运到洛杉矶市区的珠宝批发处。4.洛杉矶的珠宝商将钱存入银行,利用伪造的交易证明用以解释巨额现金的来源,这样就躲过了现金申报。5.洛杉矶珠宝商随后以电汇的方式将赃款转移到纽约,又通过电汇转移到乌拉圭的蒙得维亚。6.在蒙得维亚,掩护毒赃的货币兑换者又把钱转移到哥伦比亚麦德林?卡特尔的帐户上。从上述过程可以看出洗钱的复杂性主要体现在转移上。
  (三)专业性。当今,洗钱已发展成为高度复杂的、国际性的专门行业。由于洗钱要涉及国内外复杂的金融制度和法律制度,绝非一般的犯罪分子可做到,唯有熟悉国内外金融法律制度的专业人士才能胜任,所以犯罪分子愿意支付高额费用以换取专业人士的服务,而一些律师、金融机构人员、投资专家等为谋取暴利也愿意为犯罪分子提供洗钱服务。
  (四)国际性。由于不同国家在洗钱的管制和制裁上存在差异,有的非常严格,如美国,它在金融方面有一套严格的反洗钱申报制度,而且对洗钱犯罪的刑事处罚非常严厉,最高刑可监禁二十年;而有的国家根本没把洗钱活动犯罪化,更有甚者,还存在有利于洗钱的严格的银行保密制度,这些国家被认为是洗钱的天堂。洗钱集团可以把黑钱转移到这种管制不严或没有管制的洗钱天堂进行清洗。另外,为了逃避司法官员的追查和罚没,洗钱者一般都利用各国主权管辖范围的限制,将黑钱在数个国家之间转移,给立案追查设置障碍。当今,由于各国法律规定的不同以及其它方面的原因,跨国间的反洗钱协作非常困难。另外,洗钱的国际性不仅仅指洗钱犯罪涉及的地域范围非常广泛,还包括犯罪技术的国际化。先进的犯罪手段会迅速在全球范围内传播开。所以,建立国际间的反洗钱协作,是反洗钱对策的一个必要组成部分。
(五)资金的密集性。犯罪集团获取的犯罪收益,大部分为现金,尤其是毒品交易几乎百分之百采用现金交易。因为,现金利于伪装,也不容易留下交易痕迹。在金融市场与信用制度较发达的国家,其使用现金密集程度较底,如英国、法国等。其现金与国民生产总值的比率为3—4%左右。而对于金融市场与信用制度不发达的国家,如中南美、东南亚等国家,其现金密集性高过20%以上。这种国家很容易成为黑钱的集中地。如果一个地区的现金密集性在某个期间突然升高,很有可能是洗钱活动正在进行。下面是美国的一个例子。美国政府通过联邦储备局在各地的分行,了解当地金融机构现金盈余情况,以察觉有无洗钱活动存在。1985年联邦储备局迈阿密分行公布了当地有现金60亿的盈余后,连续几年,在联邦政府严密地调查南佛罗里达银行的营运状况下,1988年后迈阿密的现金盈余大幅度滑落至45亿美元。于此同时,由于洗钱活动转移的结果,洛杉矶的现金盈余从1985年的1.66亿爆增至1988年的38亿美元。
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三.洗钱罪的概念和构成要件:
  所谓洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而通过提供资金帐户等各种方法掩饰、隐瞒其非法的来源和性质的行为。其构成特征如下:
  (一)洗钱罪侵犯的客体是复杂的客体。其侵犯的主要客体是金融管理秩序,即主要是破坏了金融活动管理的正常秩序。同时,还侵犯社会管理秩序,妨碍正常的司法活动。因为洗钱罪往往与有组织犯罪、毒品犯罪多联系在一起,洗钱活动的成功无疑会促进有组织犯罪、毒品犯罪的膨胀和发展。为了获取更多的非法利益,犯罪分子会不择手段地进行抢劫、盗窃、贩毒等犯罪活动,自然会对社会正常秩序造成极大的破坏。况且,洗钱行为本身是为了掩饰、隐瞒犯罪收益的不法来源和性质,要达到这种目的,犯罪者必然会千方百计地设置重重障碍,采取各种反侦查手段阻止、破坏司法机关的查寻,不遗余力地对犯罪收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒,从而给司法机关的正常司法活动带来了种种困难。可见,洗钱犯罪侵犯的客体是复杂多样的。
  (二)洗钱罪的客观方面。从行为的手段上看,洗钱行为表现为采取提供资金帐户的各种方法,掩饰隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。这可以从以下三个方面进行理解:1.必须有掩饰隐瞒犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。应当注意,这里掩饰、隐瞒的只能是犯罪行为所得及其产生的收益来源和性质;2.掩饰隐瞒的必须是毒品犯罪、黑社会性的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益来源和性质。3.必须是采取了提供资金帐户等各种方法掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质。我国刑法具体列举了五种掩饰隐瞒上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为方式:a.提供资金帐户的;b.协助将财产转换为现金或者金融票据的;c.通过转帐或者其它结算方式协助资金转移的;d.协助将资金汇往境外的;e.以共它方法掩饰隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。
从行为的表现形式上看,洗钱行为表现为作为还是不作为,各国规定并不相同。多数国家的反洗钱立法仅仅针对故意掩盖犯罪的非法所得并将其投入合法流通之中的作为行为规定刑事责任;也有的国家反洗钱立法同时规定不作为行为也构成洗钱罪。这种情况主要表现在:由有关法律明文加以规定,对于超过一定数额的现金交易和有洗钱嫌疑人的金融交易,金融机构必须及时向主管机关报告,在不履行这种报告义务时,金融机构的有关职员将承担相应的刑事责任,至于其主观罪过如何,洗钱后果是否发生在所不论。这种规定显然把不作为也纳入洗钱罪的行为表现形式之列。
  我国刑法规定,成立洗钱罪必须是采取了掩饰隐瞒犯罪违法所得及其产生的收益的非法来源和性质的行为。并没有特别规定履行某种特定义务,应当说,这是作为的表现形式。但笔者认为,并非不作为在作何情况下都不可能构成洗钱罪。随着我国反洗钱立法的不断完善和金融体制的逐步加强,金融机构及其工作人员必将对反洗钱工作承担更多的义务,如果没有履行这种义务,那么有关人员将承担因不作为所实施的洗钱犯罪的刑事责任。洗钱罪的危害行为表现形式虽然以作为为必要,但并非排除在特定情形下可能会有不作为构成。
  (三)洗钱罪的主体是一般主体,即可以由自然人构成,也可以由单位构成,自然人主体要求必须是年满16周岁具有刑事责任能力的人。
  (四)洗钱罪的主观方面只能是故意,其犯罪目的是为了掩饰、隐瞒犯罪产生的收益的来源和性质。所以,严格地说,洗钱罪只能由直接故意构成,即明知是毒品,走私,黑社会性质的组织犯罪的违法所得和收益而故意掩饰、隐瞒其来源和性质。
四.洗钱罪的上游犯罪及其范围
  (一)洗钱罪的上游犯罪
  如前所述,犯罪分子通过贩毒、黑社会性质的组织犯罪、途径获取非法收益后,一般并不会明目张胆地投入使用。因为这样容易引起司法机关的注意而被绳之以法。所以他们总是想尽各种办法,极力掩盖从事贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪非法所得的钱财的性质和来源,从而达到逃避法律制裁的目的。正是基于这种原因,犯罪分子在实施贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪并获取非法收益后,接下的便是考虑如何掩盖这些犯罪所得的来源和性质的问题。实施犯罪并获取所得及其产生的收益,这两个过程是前后相连、密切衔接的。没有前者犯罪获得的不法收益,洗钱行为就是无掩饰、隐瞒的对象,也就不可能实施洗钱犯罪。二者是一前一后,是种“上游”与“下游”的关系。因此,有的学者把洗钱犯罪称为下游犯罪,而把获取洗钱犯罪所要“清洗”的赃款黑钱的贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪称为上游犯罪。
  2.对于哪此犯罪应纳入洗钱犯罪的上游犯罪之列,各国的规定不尽相同。有的只将其限定为毒品犯罪,即贩毒罪,如泰国;有的将其规定为某些严重犯罪,如瑞士,印度尼西亚;有的国家则把所有犯罪,包括一些经济违法行为也纳入其中,如菲律宾、俄罗斯。我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的规定仅限于三种犯罪:毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。这是意味着构成我国刑法所规定的洗钱罪,只有对上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的非法来源和性质进行了掩饰、隐瞒方可。问题在于,对毒品犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的范围进行界定则并非易事,正如有的学者所指出的,“黑社会组织盗窃、抢劫、敲诈勒索来的非法所得能否属于本罪的非法所得?如果属于本罪的非法所得,则洗钱罪所涉及的范围就比较宽了。”
  笔者认为,判断盗窃、抢劫、敲诈勒索非法所得能否成为黑社会性质组织犯罪的违法所得,必须理解什么是黑社会性质的组织犯罪。所谓黑社会性质的组织是指有组织结构、有名称、帮主、帮规,在一定区域、行业场所所进行危害社会秩序的非法团体。以这种非法犯罪团体的形式出现实施犯罪行为,不管其采取的是盗窃、抢劫、敲诈勒索等何种方式均构成黑社会性质的组织犯罪。显然,黑社会性质的组织犯罪与盗窃、抢劫、敲诈勒索等行为方式并不排斥。所以,只要是通过黑社会性质的组织犯罪获取的收益,无论是以盗窃、抢劫、敲诈勒索哪种方式出现的,对其犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质进行了掩饰、隐瞒的,都构成洗钱罪,这是毫无疑问的。但是,如果以个人或一般犯罪集团的身份实施盗窃、抢劫、敲诈勒索等犯罪并取得不法收益,而不是以黑社会性质组织出现实施上述犯罪,即掩饰隐瞒了这种收益的来源和性质,也不能构成洗钱罪。
(二)洗钱罪的犯罪形态
  洗钱犯罪到底是举动犯还是结果犯?要弄清楚这个问题,就必须正确分析洗钱罪成立既遂所应具备的条件。举动犯是指行为人一经实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为即告既遂的犯罪行为。行为犯是指行为人着手实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为并达一定程度时即成立既遂的犯罪。举动犯与行为犯成立既遂必须以某种法定的危害结果必须发生,而结果犯则是指成立犯罪既遂必须以某种法定的危害的结果作为前提条件的犯罪,法定的危害结果的产生是成立结果犯的一个先决条件。在洗钱犯罪中,成立犯罪既遂,必须是行为人采取了法定的五种方法,实施了掩饰,隐瞒三种特定犯罪的违法所得及其收益的来源和性质被掩饰,隐瞒的结果,在所不问。也就是说,对于洗钱罪而言,发生犯罪所得及其收益的来源和性质被掩饰,隐瞒的危害结果并不是其成立既遂的先决条件,只要行为人实施犯罪实行行为达到一定程度就够了。当然,行为人刚一实施犯罪实行行为,还没有达到一定程度,也不能成立洗钱罪的既遂,只是以未遂论。例如,行为人以提供资金帐户的方法为他人洗钱,不料在银行存赃款的当时便被发现并抓获,在这种情况下,行为人已有着手实施洗钱罪的行为还没有结束。因而就只能成立犯罪未遂,不能以犯罪既遂论处。
通过上述分析,我们认为,洗钱罪既不是举动犯,也不是结果犯,而是行为犯。
(三)关于洗钱罪没收违法收入的范围
  在惩治洗钱罪时,几乎所有的国家都规定了没收违法收入,我国刑法也不例外,新刑法第191条明确规定了这一处罚方法,即凡是洗钱罪所“清洗”的毒品犯罪,均予以没收。这就涉及到洗钱罪所没收的违法收入的范围问题。其实,界定犯罪的所得及其收益不难,关键在于,如果犯罪所得及其收益被犯罪分子融入正常的商业活动中为他人所得,而他人取得收益时主观上并不知道并且没有责任和理由知道是犯罪收益,此时,对他人在正常商业活动中取得的上述犯罪收益是不是予以没收呢?亦即洗钱罪中没收违法收入的范围是否包括善意第三人的合法收入。笔者认为,对于这个问题应分别不同情况加以区别对待:
  1.如果善意第三人取得财物时是无偿的,应当予以没收。对于善意第三人取得财物时是否没收有两种不同意见:一种意见认为,不管善意第三人有偿取得还是无偿的取得财物,均没有返还的义务,所有人无权向善意第三人请求返还原物:另一种意见认为,所有人可以向无偿取得的善意第三人请求返还。笔者认为,对于善意第三人无偿取得洗钱犯罪中的犯罪收益是否没收,应以上述第二种意见为佳。理由在于:首先,该善意第三人无偿取得的犯罪收益,实际上是当收归他人合法所有的财产:其次,善意第三人在无任何代价的前提下取得犯罪收益,吕然是出于善意,但对之没收并不会造成本人受到无端的损失;再者,对善意第三人无偿取得的犯罪收益予以没收,可以避免犯罪人事发后为躲避收缴犯罪收益时遇到不必要的麻烦。所以,对于善意第三人无偿取得的犯罪收益应予以没收。
  2.如果善意第三人取得犯罪收益时是有偿的,只要犯罪收益没有超出有偿部分,就不应当予以没收。善意第三人有偿取得犯罪收益之所以不应当没收,主要原因在于:第一,善意第三人有偿取得财产没有返还义务;第二,善意第三人取得犯罪收益,其本人是无辜的,甚至还是洗钱犯罪的间接受害者,如果没收其有偿取得的犯罪收益,势必会直接损害其合法权益,造成其财产无故受损,这是不公平的。第三,没收善意第三人有偿取得的犯罪收益,还会妨碍正常的经济活动,引起正常的经济秩序紊乱,不利于经济发展的顺利进行。有据于此,笔者认为,对善意第三人有偿取得的犯罪收益,只要其取得部分没有超出有偿部分,就不应当予以没收。


北安市人民法院 刘成江

  

建立社会主义市场经济下的信用体系的思考


姚志阳
  

提纲:
  一、信用和市场经济的关系。
  二、建立社会主义市场经济下的信用体系的必要性。
  1、从一起纠纷看诚信缺失。
  2、中国的信用状况。
  3、诚信危机的成因。
  三、为信用社会打造法律基础。
  1、信用是一种权利。
  2、建立个人破产制度,遏制失信。
  3、信用共享呼唤法律基础。
  4、完善个人信用制度。
  5、完善与消费信贷有关的法律、法规。
  6、促成信用开放与共享。
  四、建立信用体系的内容。
  1、加强市场主体——企业的信用建设。
  2、建立健全个人信用体系。
  3、健全各类中介机构的信用体系。
  4、强化政府信用的导向作用。

  信用是一切道德的基础和根本,是一个社会赖以生存和发展的基石。会影响社会经济的快速、持续发展。培养公民的诚信品德是事关社会主义市场经济能否推进的重大问题。
市场经济是信用经济。在市场经济条件下信用诚信问题之所以重要,是因为它是一种无形的资源,能产生现实生产力,转化成有形的财富。诚实守信,是市场经济的内在要求,也是现代文明的基石,它关系着个人的生存与国家的发展,轻视不得。
一、信用和市场经济的关系
信用是人类文明的果实。它体现了最根本的法律关系和社会关系,体现了市场经济必备的道德理念与法律意识,它是整个社会交往赖以维系和发展的基础。没有信用就没有交换,没有信用就没有秩序,没有信用,市场经济就不能正常运行。市场经济需要信用,市场经济越发达,就越要求诚实守信。
信用是维系商品交换的基本前提。众所周知,随着生产力的不断发展,商品交换是以社会分工为基础的劳动产品交换,其基本原则是等价交换,交换双方都是以信用作为守约条件,构成互相信任的经济关系。任何一方不守信用,就会使等价交换关系遭到破坏。市场经济愈发达就愈要求诚实守信,没有信用,就没有有序的市场;没有信用,一切经济活动就难于健康发展。如今,在部分地区和部分领域,由于出现信用危机,商品交易行为甚至倒退到了“一手交钱,一手交货”的状态,信用危机不仅毒化了社会风气,扰乱了正常的经济秩序,而且还制约了经济的健康发展。
信用是市场经济的重要基础。如果市场主体在办理注册登记时,隐瞒真实情况,虚假注册,“三无企业”混入社会经济细胞中;如果企业在有关经济活动中故意抽逃资金,拖欠账款,逃废银行债务,恶意偷税欠税;如果企业在退出市场时,做假帐、搞假破产等等,那么,市场经济就会变成一种无序的混乱经济。所以,当信用关系遭到破坏时,市场经济赖于存在的基础就不复存在,整个社会的经济秩序就会出现一片混乱。
信用是进入市场的通行证。诚实守信日积月累就能够形成良好的信誉,而拥有良好的信誉就会在社会交往和商品交换中处于有利地位。信誉是无形财富。这种无形财富作为一种特殊的资源,甚至比有形资产更为珍贵。一个企业缺少资金,可以借贷;而缺少信用,却无法借贷,只能靠自己痛改前非,慢慢恢复信用。当然,个别不讲信用者可能得益一时,但不可能得益于长久;可能得益于一事,但不可能得益于全部。纵观历史,横看世界,没有一个不讲信用的人能够长久立足;没有一个不讲信用的企业能够发展壮大;也没有一个不讲信用的国家能够兴旺发达。
  二、建立社会主义市场经济下的信用体系的必要性。
  1、从一起纠纷看诚信缺失。前不久,国内许多媒体报道了沈阳时代广场酒店在全国秋季糖酒商品交易会期间与河套酒业集团的纠纷。诚信缺失问题成为人们思考的问题。报载,2002年6月,时代广场酒店与河套酒业签订了2003年秋季全国糖酒商品交易会的《会议租房协议书》,就河套酒业租用酒店和宴会厅场地作了明确约定。按照协议约定,河套酒业先后分三次将协议所规定的款项如数汇给了时代广场酒店。之后,河套酒业又分别于2003年8-9月共四次致函时代广场酒店,告之河套酒业所要使用的房间、会议场地及时间。到了2003年9月底、10月初,河套酒业要求进驻酒店布置会场时,时代广场酒店却将原本租给河套酒业的部分用房和场地“一女二嫁”,租给了第三方,并告诉河套酒业,如现在需要场地,只能安排在店内一桑拿洗浴中心进行,别无其它办法。
由于时代广场酒店未事先明确告诉河套酒业这一情况,在此之前,河套酒业已在许多媒体上刊登出新闻发布会、招待会的举办地址,因而,河套酒业无法接受这一突如其来的现实,交涉无果后,通过沈阳市工商局等有关部门协调,但依然不能解决。河套酒业于10月4日上访辽宁省委和省政府,之后,又向辽宁省沈阳市中级人民法院正式起诉,要求法院判令时代广场酒店赔偿经济损失112万元,并在指定媒体上发表致歉声明。
不难看出,发生沈阳时代广场酒店之风波,其诱因是钱在作怪,其本质是缺乏诚信。河套酒业与时代广场酒店的合同纠纷有待有关部门裁决,但此纠纷留给人们的思考值得重视。诚信是现代文明的重要基础和标志,人无诚信不立,业无诚信不兴,社会无诚信不稳,市场无诚信就难以健康稳定发展。西方一位哲学家说过:丧失了财富,可以说没丧失什么;丧失了健康,等于丧失了某种东西;当丧失品德和诚实时,就一切都丧失了。所以,我们应从战略的高度和发展的高度来认识诚信经济的重要性。
中国作为WTO正式成员国,正以前所未有的速度融入到世界经济发展的大潮中,在市场规则方面就必须与世界接轨,尽快建立起以诚实信用为核心的市场经济环境和秩序。因而,诚信问题就必须引起全社会的关注与重视。
2、中国的信用状况。
  目前,在我国的市场经济中存在极其严重的信用危机。不少企业对诚信的违反主要有以下几种表现:
  (1)故意违反。不少企业特别是中小企业本身就不具备诚信意识,不根据诚信准则行事。为了谋取自己的短期利益在经营过程中自觉不自觉违背了诚信的原则。(2)有些企业自身比较重视诚信,却能容忍其他企业的无信。据有关资料统计,对贿赂客户的容忍率为71.3%,对短斤少两的容忍率为55.4%,对打不实广告的容忍率为55%。这样的容忍度无疑为“无信”提供了温床,助长了无信之风的蔓延。(3)组织诚信与个人诚信的冲突。在市场经济发展并不充分、法制尚不健全的情况下,市场主体处于失范的状态,利益失衡。在企业与经营者,企业与职工,经营者与职工,企业与国家,企业与消费者以及企业与企业之间均存在不平衡。为了自身的经济利益,组织诚信往往会与个人诚信发生冲突,最终既影响个体又影响组织。
  3、诚信危机的成因。
我国是一个讲究“德”的国度,很早就有“正其道以某其利,名其遭以计其功”之说。而在市场经济高度发展的今天,信用危机却表现的如此突出,究其原因如下:
  首先,是信息的非对称性。交易双方所了解的信息不对称,双方可能了解对自己有利而对对方不利的信息,从而利用自己的信息优势在交易过程中做出利于自己的选择.而且在隐蔽成本小于其所带来的收益的时候,这样的行为就会大量发生。
  其次,是信用基础薄弱,产权改革不到位。市场主体的自有财产是他们承诺付还债务的信用基础。而在我国的产权结构下,产权不清,政企不分,市场主体处于失范的状态。改革后,各市场主体的经济地位相对独立,但是对国有企业而言,很大一部分还并不是以自己的财产承担债务责任的经济主体,他们以一种事不关己的态度来对待自己的经营管理活动,道德风险也就由此而生。
  再次,是我国正处于经济体制过渡的特定时期,虽已建立了较为完备的法律体系,但是,这些法律多是粗线条的,法律本身的可操作性以及实际被遵守的程度均与要求有一定的距离,其结果是诚实信用的传统道德受到冲击,于是我们在建设市场经济过程中陷入了一种怪圈:一方面各种市场法制规则不断完善,市场运行有法可依;另一方面部分市场主体个人信用沦丧。最近接连发生“银广夏事件”和“仪科惠光案”都是信用危机的显著体现。更有经济学家认为,目前中国经济的首要问题“不是需求不足,而是信用不足”。
  最后,政府部门也在一定程度上助长了无信行为。地方政府—方面为了当地经济的发展,常常以口头或书面的形式为企业提供融资担保,而一旦出现问题又推卸责任;另一方面,不少政府部门干扰执法,纵容包庇不如期归还债务的企业或个人,特别是本地企业和居民,客观上也助长了这一不正之风。
  三、为信用社会打造法律基础。

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