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腐败成本概论与运用/李钢

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:44:44  浏览:9260   来源:法律资料网
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腐败成本概论与运用

李钢


  腐败是一个普遍现象,治理腐败也是个世界性难题。自十六大以来,党中央更加重视反腐力度的向纵深发展,围绕标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针,不断加大反腐力度,正在尝试从动员式运动反腐逐渐向主动式制度反腐转变,实现反腐防腐的常态化和长效化,凸显了中国共产党领导并紧紧依靠广大的人民群众厉行廉政、与腐败作长期斗争的坚定决心和理性认识。尽管中国的反腐败工作已经取得了很大的成绩,但是反腐败形势依然严峻, 反腐倡廉建设长期性、复杂性、艰巨性的特点没有改变,腐败的土壤依然存在,腐败的主体和范围有向纵深蔓延的趋势,违纪违法案件在一些地方和部门仍呈易发多发态势。严重损害了人民群众的利益,破坏了党和政府的形象,极大地影响了党群干群关系,动摇了我党的执政根基,是我党领导全国人民进行社会主义现代化建设大业的拦路虎、绊脚石,务必集全国之力坚决惩治和预防。

一、当前中国的反腐形势

  党的十七大把反腐倡廉工作提到了更加突出的位置,在党风廉政建设和反腐败斗争方面作出了一系列具有重要战略意义和现实意义的部署。惩治和预防腐败的工作思路不断创新,力度不断加大,人民群众对党的信心不断增强,这是一个不争的事实。但我们要清醒地认识到我国的腐败现象依然处于高发、易发、多发态势。透明国际是国际上研究腐败与反腐败问题比较知名的非政府组织,透明国际通过腐败印象指数(CPI)评价世界上国家和地区的腐败状况:2006年,共有163个国家和地区参与调查,排名第70位;2007年,179个国家和地区中,中国内地排名第72位;2008年,在178个国家和地区中,中国内地排名第72位;2009年,在180个国家和地区中,中国内地排名第79位。。清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心主任任建明用“道高一尺,魔高一丈”来形容当前的腐败形势,他说:“现在的反腐形势更为严峻,腐败行为更具有隐蔽性与复杂性。”这都说明,中国的腐败问题处于比较严重的阶段,党风廉政建设和反腐败斗争具有长期性、复杂性和艰巨性。从近几年反腐案件的研究来看,当前中国的腐败问题主要表现在以下几个方面:(一)涉案官员层级越来越广,行政级别越来越高,甚至涉及到许多高级党政领导干部,如陈良宇、陈绍基等。 (二)范围越来越广,涉及各个社会领域,腐败行为几乎延伸到社会的各个角落。(三)性质越来越恶劣,犯案金额越来越大,给国家造成的损失越来越严重,激起了广大群众的关注和民愤。(四)腐败形式重复化。纵观近年来查处的腐败案件,可以发现腐败官员在违法违纪徇私敛财的方式、手段方面有许多雷同和相似之处;查而不绝、罚而复发的现象值得深思和研究。(五) 腐败行为多样化、隐蔽化。在传统的手法之外,贪腐官员们更倾向于打一些“擦边球”:收受请托人提供的干股;由请托人出资,“合作”开办公司;以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”等等。

二、人性的趋利性分析

  人人都有趋利的特性,这是所有人的共性,否认这一点的人并不会抛弃自己的趋利性,而是想欺骗他人。人性趋利不仅是人生理本能的需要,也是人的心理需要,同时又是社会获得发展的生生不息的强大内在动力。事实说明,物欲需要用精神来控制,但完全阻断又是无法实现的;既对物欲加以合理的控制,又允许其获得一定范围内的满足,这才是恰当的方式。
  邓小平曾说过,不讲多劳多得,不重视物质利益,对少数先进分子可以,对广大群众不行,一段时间可以,长期不行。革命精神是非常宝贵的,没有革命精神就没有革命行动。但是,革命是在物质利益的基础上产生的,如果只讲牺牲精神,不讲物质利益,那就是唯心论。
既然人的趋利性带有共性,人的趋利性又是社会发展的内在动力,人之欲望的永恒存在、公权存在的必要性和长期性、公权与私权行使主体的同一性、公权与私权间利益冲突的必然性等众多因素的交互作用,使制度体系总是存在不可避免的漏洞。制度存在漏洞,人的欲望就开始活跃,继而膨胀;获取利益越多,欲望冲破制度约束的动力也越大,腐败产生的概率也随之增加。
  总之,在公权与私权行使主体同一、利益冲突必然性的前提下,要求一个拥有私欲的人完全遵守公权的行使规则,对于极少数高尚者是能够做到的,但要求不断更新的庞大官僚队伍都能做到,这绝对是一种奢望。那么,杜绝腐败的发生就是一个伪命题,这是一个运用人性分析和经济学理论得出的真理性认知,那么我们就束手无策、任由腐败现象侵蚀我们用血汗换来的社会主义事业?当然不是,我们同样可以按照经济学原理,用相应的制度和措施提高腐败的成本,尽量压缩腐败的利益空间,去规范人的欲望所允许实现的最大边界,将腐败现象逐步管控在社会和民众都能容忍的安全线下。

三、腐败成本的剖析

  从经济学的角度看,腐败是权力与财物之间的交换,这种交易的泛滥程度取决于腐败的成本与腐败的收益之间的博弈。
1、腐败产生的经济学基础。经济学从来就是讲究成本的,只要理性的经济人寻求在既定约束条件下的利益最大化行为,他就必然会讲究成本。腐败产生的经济学基础就是权力资源的稀缺性和权力经济人行为的理性。当面对巨大收益的诱惑时,人性的趋利性就开始活跃起来,控制稀缺权力资源的人就可能产生强烈的腐败欲望。有50%的利润,资本就铤而走险;为了100%的利润,资本就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,资本就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。帕累托认为,经济人总是在比较其边际效用,总是在追求自身利益的最大化。权力经济人为了实现自身利益的最大化,就可能以所掌控的稀缺权力资源为代价,利用法律、制度、政策的漏洞,徇私舞弊,巧取豪夺。2.腐败的动机和条件。有腐败可能性的人实施腐败时必定会衡量收益和成本的对比关系。但凡有人愿意冒着风险,大肆进行贪污受贿等权钱交易,都是受腐败动机的驱使。当非法或非正常所得减去从事该行为所承受的政治、道德损失和法律风险后,仍大于正常的工资收入和清正廉洁带来的所得时,就会产生从事腐败行为的动机。这种大于值越高,从事腐败行为的动机就越强烈。在腐败动机的驱使下,行为人是否可能产生腐败行为,取决于是否具备腐败条件。“腐败条件=垄断权+自由裁量权-责任制”,也就是说,如果享有垄断权、自由裁量权又不须对滥用权力负责任时,从事腐败的条件就具备了。有了腐败动机的驱使,如果又具备了腐败条件,就会进一步催化腐败动机,从而很可能产生从事腐败的行为。3.腐败的成本分析。腐败的成本主要包括两部分:一是腐败的直接投入;二是腐败一旦被发现后所承担的损失。前者往往不大,腐败成本大多数来自后者即被发现后所承担的损失。这类损失主要包括受法律惩罚的损失、政治损失、经济损失、精神损失等,因此腐败成本主要由被发现的概率和被发现后所承担的损失两个因素决定,这两个因素取决于反腐败的力度,提高惩罚力度,会提高腐败成本。
  人们的行为目标都是在既定的条件下追求利益的最大化。任何一种行为的结果,不仅有收益,而且也有成本。人们选择何种行为,就取决于成本与收益之间的比较和权衡。在正常情况下,人们都会选择收益高于成本的行为,而不会去选择成本高于收益的行为。人们的这种选择趋向,我们把它称为成本收益选择定律。如果我们把这种成本收益选择定律运用到现实生活中来,就不难发现,腐败现象之所以频频发生和屡禁不止,与从事腐败行为的收益远远大于成本有很大的关系。1992年的诺贝尔经济学奖得主、美国芝加哥大学教授加利.S.贝克认为:犯罪实际上是一种“经济活动”,犯罪分子有自己的“成本”和“收益”。可以说,只要腐败收益大于腐败成本,腐败现象就是不可避免的。人类求利的动机是导致腐败行为发生的根源性动力,而腐败收益大于腐败成本是导致腐败行为发生的直接驱动力。世界银行《1997年世界发展报告:变革世界中的政府》一书认为:“行贿者和受贿官员的腐败行为能否被揭露和惩罚也会影响到腐败的程度.对法律所作的经济分析表明个人在从违法中所预料到的好处与预料中的代价(被揭露和惩罚的可能性乘以惩罚的程度)之间作出权衡”,如果腐败行为被揭露和绳之以法所产生的后果小于从腐败中获得的好处,那么腐败也会泛滥”.

三、提高腐败成本,增强抵制腐败的自觉性。

  从目前已取得的反腐败成功的经验来看,重要的是要建立起一种合理的利益机制,提高腐败成本,通过合理的利益机制来消除和抵制不正当的利益对腐败的驱动作用,以切实保障勤政廉洁高效的国家公职人员的合理待遇和正当利益,使腐败成为一种高成本、高代价、高风险、无利润的行为,在利益权衡上得不偿失。
(一)高薪养廉使人不想贪。
  我们提倡个人利益服从国家和集体利益,但并不反对个人在合理范围内对个人利益的追求和诉求,公职人员作为人民的一员,同样有共享改革成果的权利。我们虽不可无限满足公职人员的物质需求,但可以在国家经济和财政允许的情况下,初步改革我们的工资制度,稳步推进“高薪养廉”战略,给公职人员以较优厚的待遇,使优秀人才愿意到政府部门工作,并且不敢冒险失去这份无后顾无忧的职业。目前一些国家和地区,如瑞典、新加坡、香港等,实行“高薪养廉”起到了积极的作用。提高腐败的机会成本以防止腐败,这是高薪养廉的经济学含义。新加坡是公务员薪金较高的国家之一,该国省部级公务员的年收入折合人民币500万左右,厅局级亦达到200万左右。新加坡规定,从1982年起,一旦公务员因贪污受贿罪被开除或判刑,其每月最低850元的养老金将被取消。1992年7月1日起,政府规定每个公务员每月要扣留月薪22%,政府为公务员支付月薪的18%作为养老费,如果其违法犯罪,这笔钱将不再发给个人。大部分欧洲国家公职人员的薪金都比较高,但同时对腐败行为的惩处十分严厉苛刻,包括政治、刑事、经济等方面的措施。由于提高了腐败成本,所以很多公务员不想贪、不能贪、不敢贪,对政府官员的廉政起到了积极的促进作用。新加坡的官风廉政建设之所以搞得较好,应该说提高腐败成本、从严惩治腐败是他们的成功经验之一!新加坡财政部长在解释为什么给予政府官员优厚薪金时说:与其让官员们通过不法途径获得钱财,不如给予优厚待遇。因为这些官员会考虑到腐败行为一旦败露,不但可能身败名裂,还会丧失优厚的工资和即将到手的高额退休金。
(二)加大惩治力度使人们不敢贪。
  近代刑法学之父贝卡利亚曾指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严惩性,而是刑罚的必定性”。法治国家的法律对贪污腐败行为的处罚普遍比较严厉,对贪污腐败之徒,不管其资格多老,地位多高,一旦发现并取得足够的证据,就要使其锒铛入狱,身败名裂,甚至倾家荡产,集中体现了严厉性和公正性的统一。韩国规定:凡是发现有贪污行为的政府官员都必须将其全部财产交还国家。德国《刑法》把受贿处罚金额定为5欧元。连续三次受贿5欧元就要开除公职,并对行贿者与受贿者进行对等的处罚。如此严厉的规定,使公职人员在受到不法利益诱惑时都要三思而行,不敢铤而走险。所以,现阶段对经济犯罪应加大惩办的力度,用严刑峻法来对付,不仅让犯罪分子在政治上付出巨大代价,而且在经济上也得不到任何好处,使之真正得不偿失。
1、必须进一步提高腐败被查处的概率,杜绝腐败分子的侥幸心理。立案率、成案率和结案率过低是造成腐败成本低下的核心,腐败屡禁不止,有的地方或部门甚至出现“前腐后继”的现象,从某种意义上说,查处概率太低是关键。查处概率受两个方面因素的制约:一是腐败发现的概率;二是发现后被处理的概率。由于腐败活动具有高度隐蔽性,并不是所有的腐败都能够被发现和查处的。目前,国际上通常采用“腐败黑数”来衡量涉腐人员中没有受到查处的比例。它指的是腐败已发生但未被发现,或虽然发现但是未能查处的数量比,常用百分比计算。据清华大学国情研究中心胡鞍钢教授估计,我国“腐败黑数”至少为80%,也就是说每5个涉腐人员中就有4个未受查处。国内部分学者估计我国“腐败黑数”不会少于90%。不管是按“腐败黑数”,还是按国内学者理论类推,我国腐败问题发生而未查处的数量都是十分惊人的。必须通过加大查案的力度确保“三率”的提高。在对腐败分子的查处中,一要坚决,二要从重,不光查到底,而且处罚到位,绝不给腐败分子留任何侥幸心理和逃避处罚的机会,党纪国法对任何人要一视同仁,不搞“下不为例”、“既往不咎”、“以教代处”、“以罚代处”、“以调代处”等一些法外施恩的东西。要通过增强办案人员主动挖掘、获取线索积极性、专门机关办案与群众参与相结合、各执法执纪机关联手行动等办法,扩大查案线索来源,广挖深挖腐败分子,使法“网”密而不漏,最大限度地减少腐败“黑数”,决不让腐败分子有藏身之地,破除腐败分子的侥幸心理和潜在者的效仿心理,坚决维护党纪国法的严肃性、权威性。对腐败分子,不管其地位多高,资格多老,后台多硬,名气多大,一律要依纪依法严肃查处,决不手软。要克服压案不查或拖案不办,查小不查大、查下不查上、查软不查硬,互不得罪、相互掩盖等不良倾向。
2.加大腐败的法律成本,让腐败者受到法律的严惩。法律成本与受查处官员被判刑轻重、腐败所得追缴的情况等有关。要进一步刹住立案金额逐步提高的趋势,规范腐败案件的量刑量纪,细化量刑量纪标准,使量刑量纪步骤和方法统一标准,严格落实司法处理和党纪政纪处理的依法性和公正性。我们还应该逐步健全司法机关和纪检检查机关对腐败案件查处的权限和手段、措施,提高对此类案件的查办效率,避免陷入以对腐败分子减轻、从轻处理为代价来获取其主动交代与检举、立功的恶性循环,避免出现重责轻判、轻责重判的现象。腐败案的依法定性判罪和党纪政纪处理,不仅可以压缩执法执纪部门腐败的空间,保持执法执纪统一与公正,还可以给腐败分子一个比较明确的预期,使他们不会产生侥幸心理。
3.加大腐败的经济成本,让腐败者在经济上得不偿失。吴官正指出,纪检部门要继续保持查办案件的高压态势,要深挖腐败分子,震慑腐败分子,对腐败官员要让他们政治上身败名裂,经济上倾家荡产,思想上后悔莫及。但实践中在经济上对他们的处罚力度明显不够。大量案例表明,腐败者越来越多地通过各种途径隐藏腐败所得,“牺牲我一个,幸福全家人”,投机者的嘴脸暴露无遗;而行贿者“以少取多”,是腐败过程中经济收益较高的一方。因而作为经济处罚手段,就应该使腐败分子遭受的经济损失超过其违法所得,以腐败经济成本的提高在当权者心里设置一道防线。应尽快对现行法律涉及行贿者和受贿者的经济惩罚作更明确的规定,大幅度提高双方经济成本,使之为腐败交易付出高额的经济代价。对搞腐败的人,“治贪先夺其财”,要加大经济处罚和退赔力度,要全额追回非法所得,个人财产全部没收来提高腐败的经济成本。让腐败分子在经济上决不能占任何便宜,相反要承受较大的经济损失,不仅要使其名败身裂,还要搞得其倾家荡产。这样,就能使腐败分子为自己的腐败行为所付出的巨大代价感到震惊和后悔,更能警示后来者望而却步,不敢重蹈覆辙。
(三)建立廉政保证金制度。
  建立廉政保证金制度体现了惩治与预防相结合的方针,对反腐败工作产生十分重要的影响。廉政保证金是惩罚的筹码,国家公职人员受到较重的处分要同时进行经济剥夺,使受惩成本明显加大,增强对腐败的打击力度;可以使查办案件的支出得到补偿。没收廉政保证金,就可以较大幅度地提高腐败的成本和降低反腐败的成本,从而降低发案率。如新加坡实行的中央公积金制度:每一个在职人员每月必须拿出22%的薪金储蓄起来,国家补贴薪金金额的18%,共计薪金总额的40%存入在职人员名下,作为在职人员的公积金。当公务员违法贪腐后,他的全部公积金或养老金就立即自动取消,如数上缴国库。因此,一般的公务员,尤其是工作年限较长的公务员都不敢冒失去公积金或养老金的危险而去违法贪腐。如果贪污受贿,事情败露不仅污损了自己一生的功名,而且被剥夺廉政保证金可能使自己失去的更多,这就使贪污受贿成为得不偿失的事。从现实来看,廉政保证金制度势在必行。一方面,政治制裁对违纪者的惩处力度不够,难以发挥震慑作用。在现实生活中,虽然丢了官帽,生活质量没有下降的现象比比皆是,党纪政纪处分基本不影响违纪者的经济收入,使人民群众的心理难以平衡。另一方面,市场经济的大潮对政治制裁进行了无情的冲击。在计划经济体制下,就业门路比较单一,人们都珍惜自己的一份工作。特别是能在党政机关和事业单位谋取一个职位实属不易,而且一旦端上这个铁饭碗,一生都有了保障,所以人们害怕处分。进入市场经济以后,就业门路宽了。一个人如果在党政机关和事业单位因犯错误受了处分,感到政治前景暗淡时,可以另谋生计,重新就业。事实上,确有一些领导干部犯严重错误被撤销了职务,下海经商办企业后,很快就成了腰缠万贯的大老板。现在,有些人不再把政治制裁看得很重。所以,对严重违纪者在进行政治制裁的同时予以一定的经济制裁是十分必要的。建立廉政保证金,就是每月从国家公职人员的薪金中按比例提取一定数额的资金,并储存起来,工龄越长,职位越高,提取的额度也越高。廉政保证金的提取标准要适当,既不能影响国家公职人员的正常生活,又要累计起来数额相当可观。如果公职人员在工作期间不犯严重错误,退休后保证金全额发给本人。政府还可以设立奖励基金,对那些始终廉洁奉公、政纪突出的工作人员退休时发给一定数额的奖金。一旦公职人员发生贪污受贿、权钱交易等违纪行为,受行政记大过以上处分的,则按处分的档次对廉政保证金按一定比例予以扣除,如果受撤职以上处分或被依法追究的,则全额扣发。从某种意义上说,廉政保证金既是国家公职人员的一种可靠的生活福利待遇,又是一种廉洁抵押。
(四)加重腐败的精神成本,让腐败者受到道德和良心的审判。腐败的精神成本有两种:一是可能被发现的心理负担;二是被发现或被惩罚后的“臭名远扬”、“身败名裂”。因而提高腐败的精神成本,最重要的措施是将行贿者和受贿者信息“公布于天下”, 以此对腐败者及其家庭形成强大的社会舆论压力。要做到这点就必须坚决摒弃家丑不可外扬的心理,也无需怕影响行政机关的公信力,只要我们将反复的决心落实到行动,就一定能得到人民群众的拥护和支持。逐渐使“腐败必究,逢究必严”也能像“杀人偿命,欠债还钱”一样,成为人们普遍的潜在意识。

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建设工程使用过程中坍塌的责任如何分担

徐小珍等与钟立其建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程完工后,发包方未经专业验收也未提出质量问题即投入使用的,后因建设工程出现严重质量问题,造成建设方遭受严重经济损失的,应当查明出现质量问题的原因,明确责任,赔偿损失。
2007年7月,徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同,同年7月24日,钟立其组织人员动工修建。8月9日,鸡舍修建完毕,徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日,徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右,该栋鸡舍全部倒塌,给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日,湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托,根据双方当事人提供的鉴定材料,出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书:鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图,结构不合理,无照无证施工人员盲目决定施工,属违章违规建筑,也是造成鸡舍倒塌的原因。
本案的争议焦点主要为,鸡舍倒塌造成的损失,双方当事人应如何分担该损失。
一审法院审理认为,钟立其不具备承揽工程的资质,在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工,施工过程中施工质量相对较低,是导致鸡舍倒塌的主要原因,故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可,订立合同时怠于钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用,亦有责任,故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
二审法院审理认为,在修建该鸡舍的过程中,徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸,未经过专业验收即进行使用,原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定,且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质,在无设计施工图纸的情况下盲目施工,建筑施工质量低劣,在本案中应承担主要责任,原审酌定为60%的责任并无不当。

二、案件来源
湖南省桃源县人民法院(2010)桃民初字第1271号;湖南省常德市中级人民法院(2011)常民一终字第44号。

三、基本案情
  2007年7月,徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同,约定由钟立其组织人员替徐小珍、徐少初建筑1栋12间的鸡舍,鸡舍长48米,宽8米。鸡舍无施工图纸,质量方面参照徐小珍、徐少初已建成的另1栋鸡舍的质量标准进行施工,但新建鸡舍较之长12米,且地理位置较高。建筑所需原材料全部由徐小珍、徐少初提供,鸡舍建成后给付钟立其报酬6000元。同年7月24日,钟立其组织人员动工修建。8月9日,鸡舍修建完毕,徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日,徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右,该栋鸡舍全部倒塌,给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日,湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托,根据双方当事人提供的鉴定材料,出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书:鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图,结构不合理,无照无证施工人员盲目决定施工,属违章违规建筑,也是造成鸡舍倒塌的原因。2009年2月25日,该所鉴定接受徐小珍、徐少初单方委托,出具了湘德源评鉴字(2009)02号司法鉴定报告:徐小珍、徐少初饲养的罗曼粉商品代蛋鸡因在产蛋期间发生鸡舍倒塌事件造成蛋鸡饲养终止,蛋鸡喂养可获得的鸡蛋出售、蛋鸡出售可得利润损失为204762.40元。2009年7月8日,湖南德源司法鉴定所又受桃源县人民法院委托,对倒塌的鸡舍进行造价鉴定,出具了湘德源造鉴字(2009)12号司法鉴定报告:该工程造价为42192.84元。徐小珍、徐少初共花费鉴定费5000元。
  徐小珍、徐少初建造鸡舍未进行土地使用权审批,亦未办理建筑施工许可证,钟立其亦无建筑施工资质。
  
四、法院审理
原审法院认为,本案的争议焦点为:1、双方当事人之间的施工合同是否合法、有效?2、徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失是多少?徐小珍、徐少初要求钟立其赔偿其可得利益损失是否有事实及法律依据?
  (一)关于双方当事人之间的施工合同是否合法、有效及鸡舍倒塌双方的过错责任大小问题。
  徐小珍、徐少初认为,其仅委托亲友陈佑安与钟立其订立合同,因此,徐小珍、徐少初应是合同一方当事人,且双方的权利义务关系符合建筑施工合同的法律特征,合法、有效。合同成立后,由于钟立其施工质量低劣,无照盲目施工,导致鸡舍倒塌,钟立其应承担本案全部责任,赔偿徐小珍、徐少初所有经济损失,包括可得利益损失。钟立其认为,是陈佑安与钟立其订立的合同,徐小珍、徐少初主体不适格,双方的合同应当归于无效。在施工过程中钟立其亦不存在任何过错,鸡舍倒塌原因不明,故钟立其不应承担任何赔偿责任。本案中,陈佑安受徐小珍、徐少初之托与钟立其订立合同,徐小珍、徐少初有相应证据证明,且与庭审查明事实一致,故合同当事人为徐小珍、徐少初和钟立其双方,徐小珍、徐少初的主体适格。双方在订立合同过程中均为自己的真实意思表示,且无法律规定的使合同归于无效的情形,因此,双方订立的施工合同合法、有效。钟立其不具备承揽工程的资质,在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工,施工过程中施工质量相对较低,是导致鸡舍倒塌的主要原因,故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可,订立合同时怠于钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用,亦有责任,故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
  (二)关于徐小珍、徐少初经济损失的计算及钟立其应否赔偿徐小珍、徐少初可得利益损失问题。
  徐小珍、徐少初认为,其经济损失包括直接损失与可得利益损失,直接损失具体表现为房屋及室内设施等损失,可得利益损失则为鸡蛋和蛋鸡出售可获得的利润,钟立其均应承担。钟立其认为均不应赔偿。另徐小珍、徐少初进行鉴定的费用属合法支出,亦应属于损失之列。本案中,徐小珍、徐少初直接损失中的房屋(鸡舍)造价系司法技术鉴定结论,钟立其无相反证据否定,该项损失应予以认定。鸡舍设施等毁损造成的损失,钟立其不予认可,且徐小珍、徐少初提供的证据或形式不合法,或缺乏关联性,或计算不够客观,故该项损失不应计入。至于可得利益,明显超过了钟立其订立合同时能够预见的限度,实际中徐小珍、徐少初也不一定必然获得,特别是徐小珍、徐少初修建鸡舍,未经审批,属违规违章建筑,其衍生的利益属徐小珍、徐少初非法获得,故该项损失亦不应计入,钟立其对此应不予赔偿。遂判决:钟立其赔偿徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失人民币47192.84元的60%,即人民币28315.7元,此款限本判决生效后三十日内付清。案件受理费人民币980元,由徐小珍、徐少初负担390元,钟立其负担590元。
  二审法院认为,本案是因钟立其修建的鸡舍倒塌而引发的纠纷,争议的焦点有二:一是双方当事人之间是雇佣关系还是建设工程施工合同关系;二是徐小珍、徐少初的损失有多少,双方当事人应如何分担该损失。
  关于焦点一,徐小珍、徐少初委托其亲友陈佑安与钟立其口头订立鸡舍建设合同。双方约定采取包工不包料的方式,钟立其收取报酬6000元,由钟立其出面组织人员施工,其他施工人员的工资也由钟立其发放,双方以建成鸡舍为合同目的,其权利义务关系符合建设工程施工合同关系的法律特征,故钟立其上诉称双方形成的是雇佣关系,其作为雇员不应承担赔偿责任的理由不成立。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
  关于焦点二,徐小珍、徐少初主张其损失包括鸡舍设施、正常喂养后的蛋鸡及鸡蛋的可得利润损失。对鸡舍设施损失徐小珍、徐少初未举证予以证实,应承担举证不能的责任。对蛋鸡及鸡蛋等可得利润损失,因徐小珍、徐少初在一审中提交的湖南德源司法鉴定所湘德源评鉴字(2009)第02号司法鉴定报告计算不够客观,是由徐小珍、徐少初单方提供的鉴定材料,在报告中注明鉴定时经现场查看已无存栏蛋鸡,蛋鸡平均存活率采用理论值,蛋鸡正常喂养至可取得鸡蛋出售利润中扣除的成本仅考虑了饲料成本等,钟立其亦未认可该鉴定报告的内容。二审期间,徐小珍、徐少初就可得利益损失向本院申请重新鉴定,因其申请不符合法律规定的条件,本院未予批准。对鸡舍倒塌后设施和蛋鸡的处理情况,徐小珍、徐少初亦没有提供有效证据予以证实。对于可得利益,一是徐小珍、徐少初未举证证实具体数额,二是明显超过了钟立其订立合同时的预见限度,故对该损失不应计入。在修建该鸡舍的过程中,徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查,修建鸡舍无设计施工图纸,未经过专业验收即进行使用,原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定,且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质,在无设计施工图纸的情况下盲目施工,建筑施工质量低劣,在本案中应承担主要责任,原审酌定为60%的责任并无不当。
  综上所述,徐小珍、徐少初关于损失计算有误的上诉理由,本院不予支持。钟立其主张双方是雇佣关系,其不应承担赔偿责任的上诉理由,亦不予支持。原审认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,依法应予维持。据此,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
 
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。
《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
21、对于质量不合格的工程,根据承包方和发包方的过错分别情况予以处理。
(1)因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应当在鉴定确定的修理、返工或者重建费用的范围内予以减低。
(2)发包方具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:提供的设计有缺陷;提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包方分包专业工程。承包方有过错的,也应当承担相应的过错责任。
(3)因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


期货从业人员执业行为准则(修订)

中国期货业协会


期货从业人员执业行为准则(修订)


(中国期货业协会 2008年4月30日)


  第一章 总则

  第一条 为规范期货从业人员(以下简称从业人员)执业行为,促使其提高职业道德和业务素质,维护期货市场秩序,根据《期货交易管理条例》和《期货从业人员管理办法》的有关规定,制定本准则。

  第二条 本准则是对从业人员的职业品德、执业纪律、专业胜任能力及职业责任等方面的基本要求和规定,是从业人员在执业过程中必须遵守的行为规范,是中国期货业协会(以下简称协会)对从业人员进行纪律惩戒的主要依据。

  第三条 本准则所称机构是指《期货从业人员管理办法》第三条所规定的机构;从业人员是指《期货从业人员管理办法》第四条规定的人员。

  第二章 基本准则

  第四条 从业人员必须遵守有关法律、法规、规章和政策,服从中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的监督与管理,服从协会的自律性管理,遵守期货交易所有关规则和所在机构的规章制度。

  第五条 从业人员在执业过程中应当坚持期货市场的公开、公平、公正原则,自觉抵制不正当交易和商业贿赂,不得从事不正当交易行为和不正当竞争,维护期货交易各方的合法权益。

  第六条 从业人员在执业过程中应当对期货交易各方高度负责,诚实守信,恪尽职守,珍惜、维护期货业和从业人员的职业声誉,保障期货市场稳健运行。

  第七条 从业人员在执业过程中应当以专业的技能,以小心谨慎、勤勉尽责和独立客观的态度为投资者提供服务,维护投资者的合法权益。

  第八条 从业人员应当保守国家秘密、所在机构秘密、投资者的商业秘密及个人隐私,对在执业过程中所获得的未公开的重要信息应当履行保密义务,不得泄露、传递给他人,但下列情况除外:

  (一)有关法律、法规、规章等要求提供的;

  (二)国家司法部门、政府监管部门、协会和期货交易所按照有关规定进行调查取证的;

  (三)从业人员在执业过程中,为保护自己的合法权益而必须公开的。

  从业人员对投资者服务结束或者离开所在机构后,仍应当保守投资者或者原所在机构的秘密。

  第九条 从业人员在执业过程中遇到自身利益或相关方利益与投资者的利益发生冲突或可能发生冲突时,必须及时向投资者披露发生冲突的可能性及有关情况,并尽量避免冲突;当无法避免时,应当确保投资者的利益得到公平的对待。

  第三章 合规执业

  第十条 从业人员必须遵守有关法律、行政法规和中国证监会的规定,遵守协会和期货交易所的自律规则,不得从事或者协同他人从事欺诈、内幕交易、操纵期货交易价格、编造并传播有关期货交易的虚假信息等违法违规行为。

  第十一条 从业人员不得以个人或者他人名义参与期货交易。

  第十二条 期货公司的从业人员不得有下列行为:

  (一)以个人名义接受客户委托代理客户从事期货交易;

  (二)进行虚假宣传,诱骗客户参与期货交易;

  (三)挪用客户的期货保证金或者其他资产;

  (四)中国证监会禁止的其他行为。

  第十三条 期货交易所的非期货公司结算会员的从业人员不得有下列行为:

  (一)利用结算业务关系及由此获得的结算信息损害非结算会员及其客户的合法权益;

  (二)代理客户从事期货交易;

  (三)中国证监会禁止的其他行为。

  第十四条 期货投资咨询机构的从业人员不得有下列行为:

  (一)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导客户的信息;

  (二)代理客户从事期货交易;

  (三)中国证监会禁止的其他行为。

  第十五条 为期货公司提供中间介绍业务的机构的从业人员不得有下列行为:

  (一)收付、存取或者划转期货保证金;

  (二)代理客户从事期货交易;

  (三)中国证监会禁止的其他行为。
第四章 专业胜任能力

  第十六条 从业人员在从事期货业务前,应当参加岗前培训并通过考核,具备相应的专业知识、技能和职业道德。

  第十七条 从业人员应当加强业务知识更新,接受后续职业培训,保持并不断提高专业胜任能力。

  第十八条 机构的管理人员应当对下属从业人员的工作进行指导、监督和支持,使其保持并不断提高专业胜任能力。

  第五章 对投资者的责任

  第十九条 从业人员在向投资者提供服务前,应当了解投资者的财务状况、投资经验及投资目标,并应谨慎、诚实、客观地告知投资者期货投资的特点以及在期货投资中可能出现的各种风险,不得向投资者做出不符合有关法律、法规、规章、政策等规定的承诺或保证。

  第二十条 从业人员在进行投资分析或者提出投资建议时,应当勤勉尽责、独立客观,投资分析及投资建议要有合理、充足的依据,要严格区分客观事实与主观判断,并对重要事实予以明示。

  第二十一条 从业人员应当如实向投资者申明其所具有的执业能力,不得向投资者提供虚假文件、材料。从业人员应当保护投资者的合法利益,不得以损害投资者利益的手段谋取个人或者相关方利益。

  第二十二条 从业人员在向投资者提供服务时应当公平地对待投资者。

  第二十三条 从业人员不得疏怠履行应承担的义务:

  (一)从业人员应当严格按照有关期货业务规则规定办理相关期货业务;

  (二)从业人员应当及时告知投资者有关期货业务的情况,对投资者了解交易情况等合理的要求,应当在其职责范围内尽快给予答复;

  (三)从业人员应当在法律法规及公司制度规定范围内根据客户授权进行期货业务。

  第二十四条 从业人员不得迎合投资者的不合理要求,不得为了投资者利益而损害社会公共利益、所在机构的合法利益或者他人的合法权益。

  第六章 竞业准则

  第二十五条 从业人员应当相互尊重、同业互助,共同维护本行业的职业道德,提高职业声誉。

  第二十六条 提倡同业公平竞争,严禁从业人员从事下列不正当竞争行为:

  (一)采用虚假或容易引起误解的宣传方式进行自我夸大或者损害其他同业者的名誉;

  (二)贬低或诋毁其他机构、从业人员;

  (三)采用明示或暗示与有关机构或者个人具有特殊关系的手段招徕投资者,或利用与有关组织的关系进行业务垄断;

  (四)在投资者不知情的情况下给投资者代理人或介绍人返还佣金;

  (五)以排挤竞争对手为目的,低于经营成本或行业自律标准收取手续费;

  (六)中国证监会或协会认定的其他不正当竞争行为。

  第二十七条 从业人员不得阻挠或者拒绝投资者另外委托其他机构或者从业人员提供服务,共同服务的从业人员之间应当明确分工和协作。

  第二十八条 机构的管理人员不得以不正当手段招徕其他机构在职从业人员,不得以不正当手段辞退本机构从业人员。
第七章 其他责任

  第二十九条 从业人员在执业过程中不得获取不正当利益。

  获取不正当利益的,应当退还。

  第三十条 除所在机构同意外,从业人员不得兼任导致或者可能导致与现任职务产生实际或潜在利益冲突的其他组织的职务。

  第三十一条 从业人员应当严格自律、洁身自好:

  (一)对机构管理人员所发出的违法违规指令,从业人员应当予以抵制,并及时按照所在机构内部程序向高级管理人员或者董事会报告;机构未妥善处理的,从业人员应当及时向中国证监会或者协会报告。

  从业人员发现所在机构有欺骗投资者、对市场严重不负责任等行为时,应当坚持原则,并及时向有关部门反映或举报。

  (二)从业人员不能片面地强调业务的发展而忽视投资者信誉,更不能从个人利益出发与投资者恶意串通。发现投资者有不诚信、违法违规的行为时,应当及时向所在机构报告,并注意防范投资者的信用风险。

  第三十二条 当从业人员与其所服务的投资者存在利益冲突或因其他原因无法继续提供期货业务服务时,应当通过所在机构及时与投资者协商,采取更换从业人员或其他办法妥善予以妥善解决。

  第三十三条 从业人员因执业过错给机构造成损失的,应当承担相应责任。

  第八章 监督及惩戒

  第三十四条 机构的管理人员应当指导、监督下属从业人员遵守有关法律、法规、规章及本准则。

  第三十五条 从业人员有违反有关法律、法规、规章或本准则行为的,任何人都可以向协会进行举报。

  从业人员受到机构处分,或者从事的期货业务行为涉嫌违法违规被调查处理的,机构应当在做出处分决定、知悉或者应当知悉该从业人员违法违规被调查处理事项之日起10个工作日内向协会报告。

  对于违反本条规定的机构,协会要求其按期改正;逾期不改正的,协会给予训诫、公开谴责等措施,同时记入该机构诚信档案。情节严重的,协会移交中国证监会处理。

  第三十六条 协会在接到对从业人员违规行为的举报或投诉后,按照规定的程序进行调查,并视违规事实及其后果做出相应的纪律惩戒。
 协会对从业人员进行调查或者检查时,被调查人员应当积极配合。

  第三十七条 从业人员违反本准则,情节轻微,且没有造成严重后果的,予以训诫,训诫以训诫信的形式向个人发出。

  第三十八条 从业人员违反本准则,情节严重,并造成严重后果的,予以公开谴责。

  第三十九条 从业人员有下列情形之一的,暂停其从业资格6个月至12个月;情节严重的,撤销其从业资格并在3年内拒绝受理其从业资格申请:

  (一)本准则第二十六条所禁止行为之一的;

  (二)拒绝协会调查或检查的;

  (三)获取不正当利益的;

  (四)向投资者隐瞒重要事项的;

  (五)违反保密义务,泄露、传递他人未公开重要信息的。

  第四十条 从业人员有下列情形之一,情节严重的,撤销其从业资格并在3年内或永久性拒绝受理其资格申请:

  (一)有本准则第十条至第十五条所禁止行为之一的;

  (二)违反有关法律、法规、规章和政策规定向投资者承诺或者保证收益的;

  (三)违反有关从业机构的业务管理规定导致重大经济损失的;

  (四)为了个人或投资者的不当利益而严重损害社会公共利益、所在机构或者他人的合法权益的。

  第四十一条 从业人员违反本准则,情节显著轻微,且没有造成后果的,可免于纪律惩戒,由协会责成从业人员所在机构予以批评教育。

  第四十二条 从业人员受到纪律惩戒的,协会将纪律惩戒信息录入协会从业资格数据库。

  第四十三条 从业人员受到训诫、公开谴责和暂停从业资格的纪律惩戒的,应当参加协会组织的专项后续职业培训。

  第四十四条 对从业人员的纪律惩戒由协会纪律委员会作出,从业人员对纪律惩戒不服的,可向协会申诉委员会申诉,申诉委员会作出的审议决定为最终决定。

  第四十五条 从业人员与投资者或所在机构发生纠纷而无法自行合理解决的,可以按照规定的程序,提请协会进行调解。

  第四十六条 从业人员违反国家法律、法规的执业行为,需要中国证监会给予行政处罚的,协会应当及时移送中国证监会处理。

  第九章 附则

  第四十七条 本准则经中国证监会核准,自颁布之日起实施。2003年7月1日颁布的《期货从业人员执业行为准则》同时废止。


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