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法社会学视野中的法官造法/姚军

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 04:08:43  浏览:9459   来源:法律资料网
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  【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时,根据自己对法律的适用与理解,做出具体判决,这个判决可能突破相关法律抽象的规定,使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷,提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制,大陆法系国家则更强调立法者造法的功能,然而,由于两大法系间的相互借鉴,判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家,在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展,在一定程度上承认法官造法的功能,充分发挥判例在司法中的指导作用。

  【关键词】 法官造法 自由裁量权 法社会学

  法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视,因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

  一、法官造法的理论分析

  (一)法官造法的概念

  两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说,绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的,并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力,并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的;法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释,意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定;法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力;法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则,对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力;法官造法就是法官在司法适用中,在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

  综上所述,我们可以这样对法官造法的概念进行描述:法官造法是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上,依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对法律所做出的解释或再创造,其目的是为了实现公平和正义。

  (二)法官造法的理论基础

  自近代以来,理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休,众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下,17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义,对成文法规则采取绝对的信奉,他们相信:法律是一种理性的社会秩序,法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,是人类可以驾驭的人为创造的产物,是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律,把一切社会关系都置于法律的调整之下,构建出健全的法律体系,就能规范和奠定社会秩序。于是,西方资本主义国家非常重视立法工作,大力开动立法机器,指望通过大规模的立法活动,作到“法网恢恢,疏而不漏”,带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇,概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果,后来发展到极端,欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典,巴不得写下生活所需要的一切法条,比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切,简化一切”,再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条,1832年俄国法律汇编也竟达42000多条,从那时开始,国家制定法或法典化极为普遍,法规的数量之多,内容之庞杂真是令人叹为观之。

  概念法学秉持理性主义信念,对人类的理性能力和语言力量深信不疑,他们强调法律的逻辑理性,坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下,构建一个上下之间层次分明,层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的,这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”,它不存在任何漏洞,人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”,法官们探求法律意思,寻找法律理由,只需依“概念而计算”,或纯粹的逻辑推演,无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断,法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范,从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

  进入20世纪后,利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为:“即使是最好的法律,也存在漏洞。”“因为,其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,其二,立法者的表现手段有限,即使预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度,创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实的冲突,最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张,法律的重心不在立法而在司法,不在于书面上的法律规定得如何漂亮,重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

  顺着这种思路,他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的结论,在适用法律时不能仅以书本上的法律为限,重要的是要认识法律所涉及的利益和目的,在正义的天枰上对它们进行衡量,最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时,或者当法官不能按法律的要求审判案件时,法官应根据正义与公平的观念进行审判,根据其个人主观意志理解和创造法律,将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中,说白了法官应当拥有较大的自由裁量权,应当具有司法造法的功能,法官不仅运用法律条文,而且可以自由探求生活中的“法”,从法律之外,发现社会生活生成的“活法”。

  (三)法官造法的意义

  1、法官造法有利于解决纠纷,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方,而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼,也不能以此为由拒绝审判。这时,法官造法就显现出了它的好处,法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;如果法官不能造法,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,案件久久得不到解决,法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降,纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾,反而促使矛盾的激化,长期恶化下去,社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法,及时解决纠纷,使败诉方承认失败并接受最后的结果,这样才能缓和社会的矛盾和冲突,维护社会的稳定。

  2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以提高司法效益。司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快,新事物新现象层出不穷,由于法律要保持稳定性,我们的立法者又不是“先知”无法获知未来,对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞,甚至法无规定的情况。此时,如果法官能够造法,就减少了当事人和法院很多不必要的投入,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之,如果法官造法还只是一个遥远的理想,司法效益的实现必将受到很大影响。

  3、降低立法成本,提高立法的效率,真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序,但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判,哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知,这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法,哪就简单得多了。法官是法律的实现者,有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依,立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法,缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法,这样既提高了立法的效率,降低了立法成本,也能保证法律能够适应时代前进的需要。

  二、法官造法的实证比较

  (一)英美法系与大陆法系法官造法的比较

  法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式,直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色, 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例,确立了英美法系的基本模式, 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则, 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重,造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

  然而,在大陆法系国家,成文法是主要法律渊源,法官造法并不盛行,甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”,创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来,欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动,多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法,但承认在运用法律过程中, 需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

  (二)我国司法实践中判例的意义

  我国是一个成文法国家,判例并不是正式的法律渊源,但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例,虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用,立法上并未确立其“中国判例”的地位,但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力,虽不能要求法院强制遵守,但其导向意义和指导作用明显,因此各级法院必须充分注意并顾及。

  “案例”即案件实例,“判例”乃判决实例,两者都是法院判决的案件实例,其实并无不同,从本质上而言它们是同一类东西,都是法院对具体案件的判决结果,所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓,判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之,其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分,无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在,所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例,并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

  判例对于司法判决的作用是不言而喻的,无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示:审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%,且全都是在法律适用方面参考《公报》;另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似,而未予参考;只有11.4%的法官承认在审理过程中,没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响,这主要是由于这些案例有些是通过具体案件,对法律原则性的规定予以阐述,明确了适用的具体条件;有些是因为实践中认识和做法不尽一致,通过案件裁判,予以规范和统一;有些是通过案件审理,解决了法律未作规定的新类型问题,完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时,就会参考《公报》中的相关案例,如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭,这样就有利于司法公正,促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性,在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄,而应当根据具体的案情,以法律规定为依据,作出相应的判断。

  三、法官造法的规范发展

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湖南省实施《中华人民共和国公路法》办法

湖南省人大常委会


湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告

第113号

  《湖南省实施〈中华人民共和国公路法〉办法》于2002年7月31日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

湖南省人民代表大会常务委员会

2002年7月31日


湖南省实施《中华人民共和国公路法》办法

  第一条根据《中华人民共和国公路法》(以下简称《公路法》)和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条在本省行政区域内从事公路规划、建设、养护、经营、使用和管理,必须遵守本办法。

  第三条县级以上人民政府交通行政主管部门主管本行政区域内的公路工作。

  国道、省道的管理、监督工作由省、设区的市、自治州人民政府交通行政主管部门负责;县道的管理、监督工作和乡道的路政管理工作由县级人民政府交通行政主管部门负责;乡道的建设、养护工作由乡(镇)人民政府负责。

  公路管理机构(含高速公路管理机构,下同)依照职责权限和本办法规定,具体负责公路的建设、养护和管理工作。

  有关法规对高速公路的管理另有规定的,从其规定。

  第四条 各级人民政府应当按照《公路法》的规定编制公路规划。公路规划应当纳入国民经济和社会发展计划,并与城市建设发展规划相衔接。公路建设用地规划应当符合土地利用总体规划。

  县级以上人民政府应当安排一定的资金帮助和扶持少数民族地区、边远地区和贫困地区发展公路事业。

  第五条公路建设征用土地以及征地补偿、安置方案应当依照法定程序办理申报和批准手续。对依法批准的公路建设用地,县级以上人民政府应当及时核发土地使用权证书。

  第六条 公路及其附属设施用地,由公路管理机构提出申请,由县级以上人民政府组织有关部门勘测登记、绘制地图、造册立档、埋设界桩。

  1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施以前未办理土地征用手续的国道、省道、县道及其道班房等公路附属设施用地属国家所有,由县级以上人民政府核发土地使用权证书;改变用途从事经营活动的,可以不办理划拨土地使用权出让手续,但应经批准并依法缴纳土地收益。

  第七条公路建设项目的设计和施工,应当符合依法保护环境、保护文物古迹和防止水土流失的要求。

  经批准的公路建设工程施工图设计公告后,任何单位和个人不得在公路征地红线内及建筑控制区新建、改建、扩建建筑物或者构筑物。公路管理机构应当加强对设计的公路征地红线内及建筑控制区的管理。

  第八条公路建设项目应当按照国家有关规定实行法人负责制度、招标投标制度和工程监理制度。

  承担公路建设项目的有关单位应当按照国家规定建立健全质量保证体系,落实岗位责任制度,确保工程质量。

  县级以上人民政府交通行政主管部门应当依法加强公路建设项目质量的监督管理。公路建设项目应当按照国家有关规定进行验收,未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。建成的公路,应当按照国务院交通主管部门的规定设置明显的标志、标线。

  第九条从事公路建设项目的勘察、设计、施工、监理单位,必须依法取得相应的资格,并严格按照行业技术标准和操作规程作业。

  第十条县级以上人民政府交通行政主管部门应当会同财政、审计部门对公路建设工程概算、预算、决算进行监督。任何单位和个人不得擅自提高工程造价或者以降低工程质量来降低工程造价。

  第十一条公路管理机构应当编制公路养护计划,做好除经营性收费公路以外的国道、省道和县道的养护工作,并对经营性收费公路的养护予以指导和监督检查。

  公路管理机构应当对乡道的养护予以必要的扶持。

  第十二条乡道的养护工作应当有专职或者兼职人员负责。

  经营性收费公路的养护工作由该收费公路的经营者负责。

  专用公路的养护和日常管理工作由专用公路建设单位负责。鼓励专用公路用于社会公共运输。

  防洪堤兼作公路的,防洪堤所在地的县级以上人民政府应当组织有关部门制定防洪堤和公路保护、养护的具体办法。

  第十三条经过设区的市、自治州人民政府所在地城市市区的公路路段,由交通行政主管部门和建设行政主管部门按照管理权限报人民政府批准改划为城市道路;经过县级人民政府所在地城市市区的公路路段是否改划为城市道路,由交通行政主管部门与建设行政主管部门商定后按照管理权限报人民政府批准。

  前款规定的城市市区的公路路段改划为城市道路的,由当地人民政府建设行政主管部门负责养护和管理;未改划为城市道路的,仍由公路管理机构负责养护和管理。

  第十四条改建公路和公路养护施工作业,施工单位应当按照规定设置明显的施工标志和安全标志,采取相应的安全措施,保障公路畅通;影响公路畅通的,应当尽量避开交通高峰时段。进行公路大修或者改造、改建施工不能通行的,施工单位应当事先在绕行路口予以公告。

  通过公路施工路段的车辆和行人应当遵守施工现场秩序,服从现场管理人员指挥,不得损坏施工现场及其设施。禁止非施工车辆和人员擅自进入施工现场。

  第十五条因自然灾害致使公路及其桥梁毁损、影响公路畅通的,公路管理机构应当在毁损的公路及其桥梁两端设置明显的标志,必要时应当在新闻媒体上予以公告;对毁损的公路及其桥梁,公路管理机构应当及时组织抢修,尽快恢复通行。

  第十六条禁止下列损坏公路、危害公路安全或者影响公路畅通的行为:

  (一)在公路桥梁孔内堆放易燃易爆物品、进行明火作业、搭建设施;

  (二)将公路作为检验机动车制动性能的试车场地;

(三)未经批准在公路用地范围内挖砂、采石、取土;

  (四)在公路上或者公路用地范围内焚烧废弃物、抛洒或堆放物品、倾倒渣土垃圾或者设置其他障碍;

  (五)在公路上洗车、设点修车、打场晒粮、圈养牲畜;

  (六)在公路上或者公路用地范围内开沟引水,利用公路边沟排放污物,堵塞公路排水沟渠,填埋公路边沟;

  (七)损坏公路、危害公路安全或者影响公路畅通的其他行为。

  有前款行为的,由公路管理机构依照《公路法》的有关规定处理。

  第十七条公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道,下同)外缘起的下列范围以内为公路建筑控制区:

  (一)国道不少于20米;(二)省道不少于15米;(三)县道不少于10米;(四)乡道不少于5米;

  (五)高速公路(含匝道)不少于30米,高速公路的连接道不少于20米。

  在公路建筑控制区内,除公路防护、养护需要以外,不得新建、改建、扩建建筑物或者构筑物。

  第十八条规划和新建城镇、开发区以及医院、学校、集贸市场,其边缘与国道、省道边沟外缘的距离不得少于50米,与县道、乡道边沟外缘的距离不得少于20米,并避免在公路两侧对应进行。

  在公路上不得占道经营、以路为市。对占道经营、以路为市的,由公路管理机构提请当地县级人民政府予以取缔。

  第十九条 进行下列作业,必须事先经公路管理机构同意;影响交通安全的,应当依据法律、行政法规的规定征得有关公安机关的同意:

  (一)占用、挖掘公路;

  (二)利用公路及公路附属设施进行牵拉等施工作业;

  (三)在公路建筑控制区或者公路用地范围内架设、埋设管线或者电缆等设施;

  (四)跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽;

  (五)在公路、公路用地范围内及公路附属设施上设置广告、标牌等非公路标志;

  (六)除农业机械因当地田间作业需要在公路上短距离行驶外,履带车、铁轮车和其他可能损害公路路面的机具确需在公路上行驶;

  (七)更新砍伐公路护路林木;

(八)在公路上设置交叉道口。

  第二十条超过公路及其桥梁、隧道或者汽车渡船的限高、限长、限宽、限载标准的车辆,不得在有限定标准的公路及其桥梁上或者隧道内行驶,不得使用汽车渡船。运载不可解体的物品等超过限定标准的车辆确需在公路及其桥梁上行驶的,承运人应当在运输前,按照下列规定经公路管理机构批准;影响交通安全的,还须经同级公安机关批准:

  (一)跨省运输的,由省公路管理机构审批,必要时报国务院交通行政主管部门审批;

  (二)跨设区的市、自治州运输的,由省公路管理机构审批;

  (三)在设区的市、自治州内运输的,由市(州)公路管理机构审批。

  超限运输经批准后,承运人应当在行驶前按照要求采取有效防护措施;不能采取有效防护措施的,由公路管理机构帮助其采取有效防护措施,所需费用由承运人承担。

  第二十一条公路管理机构应当在公路及其桥梁、隧道、渡口设置限高、限长、限宽、限载标志,并可以根据需要在公路上设置运输车辆轴载质量及车货总质量的检测装置,对超限运输车辆进行检测。

  第二十二条严格按照国家规定设立车辆通行收费站。设立车辆通行收费站应当遵循统筹规划、合理布局、方便群众的原则,并须经省人民政府批准。

  经批准设立的车辆通行收费站,应当由批准机关规定收费年限;需延长收费年限的,应当报原批准机关批准。任何单位和个人不得擅自延长车辆通行收费站收费年限。

  车辆通行费收费标准的制定和调整,由省人民政府交通行政主管部门会同价格主管部门、财政部门进行成本核算,并采取听证等形式征求社会各方面的意见。第二十三条车辆通行收费站应当在站区醒目处公布收费批准机关、主管部门、收费单位、收费标准、收费年限、收费用途、监督电话和监督信箱,并依法接受监督。

  省人民政府交通、价格、财政部门应当按照管理权限加强对车辆通行收费站收费行为的监督管理。

  第二十四条车辆通行收费站收费道口的设置应当满足车辆通行流量的需要,便于车辆通行。车辆通行收费站应当开足收费道口,保障公路畅通。

  第二十五条还贷性收费公路的收费应当使用省人民政府财政部门印(监)制的收费票据;经营性收费公路的收费应当使用省地方税务部门印(监)制的税务发票。车辆通行收费站不使用省人民政府财政或者税务部门印(监)制的票据的,驾驶员有权拒绝缴费,并可以向有关主管部门举报。

  第二十六条 还贷性收费公路收取的车辆通行费应当专户储存,及时全额上解到省财政专户,实行收支两条线管理,保证用于还贷,并接受审计部门的监督。

  经营性收费公路收取的车辆通行费应当按照国家和省的有关规定以及企业章程、合同的约定使用和管理。

  第二十七条经营性收费公路,包括受让收费权公路的路政管理职责,由公路管理机构行使,所需经费由经营性收费公路经营者按照省人民政府交通行政主管部门和财政部门的规定拨付。

  第二十八条 车辆进入车辆通行收费站站区,驾驶员应当主动缴纳车辆通行费或者接受查验。

  禁止强行通过或者故意堵塞车辆通行收费站车道;禁止在车辆通行收费站站区上下旅客或者装卸货物。

  第二十九条公路管理机构应当坚持日常路政巡查,保护公路和公路设施完好,保障公路安全、畅通。

  第三十条在高速公路上阻碍交通的滞留车辆、抛洒物或者公路设施、路面构造物毁损等障碍,高速公路管理机构应当组织清除,保障高速公路运行安全和畅通。发生交通安全事故的,由公安交通管理部门按照国家法律、行政法规的规定处理。

  第三十一条公路监督检查人员执行公务时,应当佩戴标志,出示行政执法证件,文明执法。

  公路监督检查专用车辆应当设置统一的标志和示警灯。

  第三十二条 违反本办法第七条第二款、第十七条和第十九条第(三)项规定,新建、改建、扩建建筑物或者构筑物,擅自架设、埋设管线或者电缆等设施的,依照《公路法》第八十一条的规定处理。

  违法批准建设的,其批准文件无效;给当事人造成损失的,由批准机关依法承担责任。

  第三十三条违反本办法第二十条规定,在公路上擅自超限运输的,由公路管理机构责令承运人停止违法行为,并依照《公路法》第七十六条的规定处理。

  对公路造成损害的,还应当按照公路赔偿标准予以赔偿。

  第三十四条除《公路法》第七十四条、第七十五条的规定外,《公路法》和本办法规定的行政处罚和行政强制措施,由公路管理机构行使。

  第三十五条违反本办法规定,对公路及附属设施造成损害的,应当依法承担民事责任。对公路及附属设施造成较大损害的车辆的当事人,必须立即停车,接受公路管理机构的调查、处理后方得驶离;不能当场处理的,公路管理机构有权责令其停驶,并下达由省人民政府交通行政主管部门统一印制的《责令停驶通知书》,就近指定安全地点停放,当事人应当在三十日内到指定的地点接受处理,公路管理机构应当及时处理,并在处理完毕后立即放行车辆;当事人逾期不接受处理的,公路管理机构可以依法予以处理。在依法处理之前车辆由公路管理机构负责妥善管理,人为造成损坏的,公路管理机构应当依法赔偿。

  公安交通管理部门应当协助公路管理机构处理损害公路及附属设施的行为。

  第三十六条违反本办法规定,拒缴、逃缴车辆通行费的,由公路管理机构责令补缴车辆通行费,并处应缴车辆通行费五至十倍的罚款;对故意堵塞车道妨碍车辆正常通行的,公路管理机构可以将车辆强制停放至指定地点依法进行处理。

  第三十七条交通行政主管部门、公路管理机构的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权或者挪用、侵占公路建设和养护资金、车辆通行费,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。第三十八条本办法自2002年10月1日起施行。


重庆市企业国有产权转让管理办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第 220 号





《重庆市企业国有产权转让管理办法》已经2008年11月24日市人民政府第23次常务会议通过,现予公布,自2009年2月1日起施行。





市 长



二○○八年十二月二日







重庆市企业国有产权转让管理办法



第一条 为了规范企业国有产权的转让行为,防止国有资产流失,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。

第三条 本市国有资产监督管理机构、国有及国有控股企业(以下统称转让方)有偿转让其持有的企业国有产权,以及转让重要物权、大额债权、知识产权等各类财产权给境内外自然人、法人或其他组织(以下统称受让方)的活动,适用本办法。

重要物权、大额债权的具体标准由市国有资产监督管理机构另行制定并报市人民政府备案。

上市公司的国有股权转让,按照国家有关规定执行。

金融企业的国有产权转让,国家另有规定的,从其规定。

第四条 市国有资产监督管理机构负责全市企业国有产权转让的监督管理。

区县(自治县)人民政府承担国有资产监督管理职责的部门或机构,负责同级企业国有产权转让的监督管理,同时接受市国有资产监督管理机构的指导和监督。

财政、工商、国土房管、公安、监察等有关行政管理部门在各自职责范围内,负责企业国有产权转让的有关监督管理。

第五条 企业国有产权转让应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,保护国家和其他各方的合法权益。

第六条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有产权违法转让投诉举报制度。

对企业国有产权转让过程中的违纪违法行为举报有功者,由国有资产监督管理机构给予奖励。

第七条 企业国有产权权属关系不明确或者存在权属纠纷的,不得转让。

设有担保物权的企业国有产权转让,应当符合《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的有关规定。

第八条 企业国有产权转让应当按照企业内部决策程序对转让方案作出决定。

国有独资企业的产权转让,应当由董事会审议;但未进行公司制改造的国有独资企业的产权转让,由总经理(厂长)办公会议审议。涉及职工合法权益的,应当听取转让标的企业职工(代表)大会的意见,对职工安置等事项应当经职工(代表)大会讨论通过。

第九条 企业国有产权转让方案一般应当载明下列内容:

(一)转让标的企业国有产权的基本情况;

(二)企业国有产权转让行为的有关论证情况;

(三)转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;

(四)转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案;

(五)企业国有产权转让收益处置方案;

(六)企业国有产权转让公告的主要内容。

转让企业国有股权导致转让方不再拥有控股地位的,应当附送职工(代表)大会审议职工安置方案的决议。

第十条 企业国有股权转让事项经企业内部决策程序决定,报同级国有资产监督管理机构备案后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资,根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托会计师事务所实施全面审计(包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。资产损失的认定与核销,应当按照国家有关规定办理。

具有下列情形之一的,经同级国有资产监督管理机构批准后可以不进行清产核资:

(一)已进行清产核资,清产核资结果已经国有资产监督管理机构确认,且自清产核资基准日起未满两年的;

(二)转让后,转让标的企业仍为国有绝对控股,且已按照国家有关规定进行规范会计核算的;

(三)转让参股企业国有股权的。

转让所出资企业国有股权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。

第十一条 转让企业国有产权,转让方应当委托具有相应资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

第十二条 企业国有产权转让应当采用拍卖、招投标、网络竞价等方式,但下列情况可以采用协议方式:

(一)国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;

(二)转让给国有绝对控股企业的;

(三)在国有独资企业之间转让的;

(四)转让给国家机关、事业单位的;

(五)按照本办法第二十条规定,经公开征集只产生一个受让方的。

依据前款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定,采用协议转让方式转让企业国有股权的,需经市国有资产监督管理机构批准;协议转让其他国有产权,按照企业管理权限,由市国有资产监督管理机构或区县(自治县)人民政府批准。

第十三条 国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让;所出资企业决定其子企业(含以下企业)的国有产权转让,其中,子企业(含以下企业)的重大国有产权转让事项,应当按照企业管理权限报同级国有资产监督管理机构批准。

子企业(含以下企业)的重大国有产权的具体标准,由市国有资产监督管理机构另行制定。

第十四条 转让企业国有产权涉及下列情形之一的,应当报请市人民政府批准:

(一)转让市级企业国有股权评估价值在5000万元以上、区县(自治县)企业国有股权评估价值在2000万元以上且致使转让方不再拥有国有绝对控股地位的;

(二)转让具有探矿权、采矿权以及公共汽车客运线路经营权、重要收费公路经营权、重要景区经营权、重要港口经营权等特许经营权的企业国有股权且致使转让方不再拥有国有绝对控股地位的;

(三)转让市级企业物权评估价值在100000万元以上、区县(自治县)企业物权评估价值在10000万元以上的。

转让区县(自治县)企业国有股权评估价值在500万元以上不满2000万元、转让企业物权评估价值在1000万元以上不满10000万元的,应当报请区县(自治县)人民政府批准。

重要收费公路经营权、重要景区经营权、重要港口经营权等特许经营权的标准由市国有资产监督管理机构分别会同有关部门另行制定。

第十五条 转让企业国有产权涉及政府对社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。

第十六条 决定或者批准企业国有产权转让行为,应当审查下列书面文件:

(一)转让企业国有产权的有关决定、决议文件;

(二)企业国有产权转让方案;

(三)企业国有产权权属证明;

(四)律师事务所或转让方的企业法律顾问出具的法律意见书;

(五)受让方应当具备的基本条件;

(六)批准机构要求的其他文件。

第十七条 企业国有产权转让事项经批准或者决定后,如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案有重大变化的,应当按照规定程序重新报批。

第十八条 企业国有产权转让应当在市国有资产监督管理机构指定的产权交易机构或其分支机构中公开进行,同时应当遵守产权交易机构的交易规则。

第十九条 进入产权交易机构转让企业国有产权,应当向交易机构提交下列资料:

(一)企业国有产权转让申请书;

(二)转让方的资格证明;

(三)企业国有产权权属证明;

(四)有权机构同意转让的文件;

(五)转让说明书以及支持转让说明书的相关证明材料。

转让说明书可对受让方的资质、商誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的条件。

第二十条 转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在市级以上公开发行的报刊和产权交易机构的网站上,广泛征集受让方。

国有股权转让公告期不少于20个工作日,其他国有产权转让公告期不少于10个工作日。

产权转让公告应当包括下列内容:

(一)转让标的的基本情况;

(二)转让标的企业的产权构成情况(仅限国有股权转让);

(三)产权转让行为的内部决策及批准情况;

(四)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据(仅限国有股权转让);

(五)转让标的资产评估核准或者备案情况;

(六)受让方应当具备的基本条件;

(七)其他需要公告的事项。

第二十一条 拍卖转让企业国有产权,依照《中华人民共和国拍卖法》的规定执行。

第二十二条 转让企业国有股权,转让价格需要确定在评估价值90%以下50%以上(不含50%)的,应当取得同级国有资产监督管理机构同意后方可继续进行;转让价格需要确定在评估价值50%以下的,应当取得同级人民政府同意后方可继续进行。

转让其他国有产权,转让价格需要确定在评估价值90%以下的,应当取得同级国有资产监督管理机构同意后方可继续进行。

第二十三条 企业国有产权按照本办法规定转让成交后,转让方与受让方应当签订企业国有产权转让合同,并由受理企业国有产权转让的交易机构出具国有产权交易凭证。需要办理权属登记的,转让方与受让方凭国有产权交易凭证到有关部门办理权属登记。

国有产权转让合同的示范文本由市国有资产监督管理机构、市工商行政管理部门共同制定;国有产权交易凭证由市国有资产监督管理机构监制。

第二十四条 企业国有产权转让价款应当在国有产权权属变更之前一次付清。确需采取分期付款方式的,首次付款应当自合同生效之日起5日内支付,且不得低于总价款的30%,同时应当提供未付款项的担保。分期付款清结期限最长不得超过1年。

第二十五条 转让企业国有产权取得的净收益,按照国家有关规定处理。

第二十六条 在企业国有产权转让过程中,转让方和受让方有下列行为之一的,同级国有资产监督管理机构或者同级人民政府应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效:

(一)未按本办法有关规定在产权交易机构中转让的;

(二)转让方不履行相应的内部决策、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;

(三)转让方故意隐匿应当纳入评估范围的资产,或者向中介机构提供虚假会计资料,导致审计、评估结果失真,以及未经审计、评估,造成国有资产流失的;

(四)转让方与受让方串通,低价转让企业国有产权,造成国有资产流失的;

(五)转让方未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务,侵害职工合法权益的;

(六)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移债权或者逃避债务清偿责任的;转让以企业国有产权作为担保的企业国有产权时,未经担保权人同意的;

(七)受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方签订产权转让合同的;

(八)受让方在产权转让竞价中恶意串通压低价格,造成国有资产流失的。

对前款行为中转让方负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由同级国有资产监督管理机构或者相关企业按照人事管理权限给予警告,情节严重的,扣除全部或部分年薪,同时给予纪律处分;造成国有资产损失的,应当依法赔偿;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第二十七条 国有资产监督管理机构及其工作人员违反本办法,有下列行为之一的,按照干部管理权限,由有权机关责令改正,并对主要责任人员给予行政处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理:

(一)擅自批准或者在工作中以权谋私,造成国有资产流失的;

(二)非法干预国有产权转让的;

(三)不履行法定职责的;

(四)利用职权非法占有公共财物,索取、收受贿赂,或者滥用职权、玩忽职守的。

第二十八条 负责国有产权转让监督管理的有关行政管理部门及其工作人员违法审批国有产权转让、违法办理国有产权权属变更登记、不履行国有产权转让监督管理职责,造成国有资产损失的,依法追究相关人员责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第二十九条 产权交易机构在企业国有产权交易中弄虚作假或者玩忽职守,损害国家利益或者交易双方合法权益的,由有权机构依法追究直接责任人的责任。

第三十条 实行企业化管理的事业单位,将其持有的经营性国有产权有偿转让给境内外自然人、法人或其他组织的活动,按照本办法执行,由有权部门履行审批职责。

第三十一条 国有及国有控股企业、实行企业化管理的事业单位因企业兼并、股权转让和房地产转让等事宜涉及的土地使用权的伴随转让,按照本办法执行;其他土地使用权的交易,按照国家和市人民政府有关规定执行。

第三十二条 产权交易双方在产权交易过程中发生纠纷的,可以向产权交易机构申请调解;也可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第三十三条 本办法中的“以上”、“以下”和“以内”,除注明外,均含本数。

第三十四条 本办法自2009年2月1日起施行。《重庆市经营性国有产权转让暂行办法》同时废止。



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