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衡阳市人民政府关于印发《衡阳市商品房销售管理实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 09:54:59  浏览:9872   来源:法律资料网
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衡阳市人民政府关于印发《衡阳市商品房销售管理实施细则》的通知

湖南省衡阳市人民政府


衡政发〔2007〕10号





衡阳市人民政府关于印发《衡阳市商品房销售管理实施细则》的通知

各县市区人民政府,市直机关各单位:
  《衡阳市商品房销售管理实施细则》已经市人民政府同意,现予印发,请认真贯彻执行。
 

   
    
二OO七年五月九日



衡阳市商品房销售管理实施细则

第一章 总 则

  第一条 为加强商品房销售管理,维护房地产市场秩序,保障商品房交易双方当事人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本细则。
  第二条 本细则所称商品房销售包括商品房预售和商品房现售。
  商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
  商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。
  第三条 市行政区域内商品房销售及其销售管理适用本细则。
  第四条 市房产管理局负责全市商品房销售管理工作。

第二章 预售管理

  第五条 商品房预售实行预售许可证制度。
房地产开发企业预售商品房,应当向房产行政主管部门申请登记,取得《商品房预售许可证》。
  第六条 商品房预售应当符合下列条件:
  (一)已办理国有土地出让手续,并已取得国有土地使用权证;
  (二)持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证;
  (三)已确定施工进度和竣工交付日期;
  (四)七层以下(含七层)的商品房项目,完成形象工程的二分之一,八层以上(含八层)的商品房项目,完成形象工程的三分之一;
  (五)法律、法规规定的其它条件。
  第七条 申请办理《商品房预售许可证》,应当提交下列证件及材料:
  (一)房地产开发企业的营业执照和资质等级证书;
  (二)国有土地使用权证;
  (三)建设工程规划许可证及红线图;
  (四)建设工程施工许可证及施工合同;
  (五)商品房预售款监管协议,商品房预售款缴存银行及存款账号。
  (六)商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总套数、预售总面积等内容,并应当附商品房预售总平面图、分层平面图、分户平面图和预售项目的现场照片一张;
  (七)土地使用权或在建工程已经设置抵押的,还应当提交抵押权人签署同意的书面意见;
  (八)物业管理方案及物业管理用房红线图;
  (九)房屋拆迁赔偿安置红线图;
  (十)法律、法规、规章规定的其它证明材料。
  第八条 商品房预售许可证的办理程序:
  (一)受理。房地产开发企业按本细则第七条的规定提交有关材料,材料齐全的,房产行政主管部门应当当场出具受理通知书;材料不齐的,应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。
  (二)审核。房产行政主管部门对房地产开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。
  开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。
  (三)许可。经审查,房地产开发企业的申请符合法定条件的,房产行政主管部门应当在受理之日起10日内,依法作出准予预售的行政许可证书面决定,发送房地产开发企业,并自作出决定之日起10日内向房地产开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》。
  经审查,房地产开发企业的申请不符合法定条件的,房产行政主管部门应当在受理之日起10日内,依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由,告知享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,并送达房地产开发企业。
  商品房预售许可决定书、不予商品房预售许可决定书、《商品房预售许可证》应当加盖房产行政主管部门的印章。
  (四)公示。房产行政主管部门作出的准予商品房预售许可的决定,应当予以公开,公众有权查阅。
  第九条 商品房预售许可证应当载明:预售人的名称,许可证编号,项目开工日期、竣工日期,商品房预售款缴存银行及存款账号,房产行政主管部门的网址、预售商品房的名称、坐落位置、用途、楼号、楼层、预售面积、在建工程抵押、拆赔情况及注意事项等内容。
  第十条 房产行政主管部门对《商品房预售许可证》的具体内容实施公示制度。
  (一)在《衡阳日报》、房产行政主管部门的网站及房地产开发企业商品房销售现场发布预售许可公示。公示第九条载明的内容。
  (二)商品房销售现场设立的预售许可项目公示,房地产开发企业在领取《商品房预售许可证》前,应按照房产行政主管部门确定的统一格式制作固定公示牌。公示内容为:预售合同示范文本、预售合同登记备案要求及项目拆迁安置、直管公房赔偿、在建工程抵押及商品房预售款缴存银行、商品房预售查询和房产行政主管部门投诉电话。
  第十一条 房地产开发企业在办理房屋初始登记时应将《商品房预售许可证》上交房产行政主管部门。
  第十二条 房地产开发企业取得预售许可证后,方可销售商品房。未取得商品房预售许可证的项目,房地产开发企业不得预售商品房,也不得以认订、登记、选号等形式收取预定款,变相预售商品房。
  第十三条 房产行政主管部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。
  第十四条 商品房预售款是承购人依照合同的约定,预先支付给开发企业,在商品房竣工验收合格前用作该商品房建设费用的款项。
  商品房预售款在商品房项目竣工验收前,只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款、该项目贷款及法定税费,不得挪作他用。
  第十五条 房地产开发企业在申请商品房预售许可证前,由房产行政主管部门、房地产开发企业和银行签订商品房预售款监管协议,明确各方的权利、义务。
  第十六条 购房人应当将商品房预售款直接交存监管协议所确定的银行,凭银行出具的收款凭证向开发企业换取售房发票。房地产开发企业不得擅自收存购房人支付的商品房预售款现金。
  第十七条 房地产开发企业使用商品房预售款时,应当根据工程进度编制用款计划书分送房产行政主管部门、监管银行。
  房地产开发企业需使用商品房预售款的需经监理公司签具工程进度证明意见,银行凭建材供应商出具的发票,直接将款拔付至建筑材料供应商帐户。
  第十八条 银监部门应当对商品房预售款使用进行监控,督促商品房预售款缴存银行履行商品房预售款监管协议。
  第十九条 商品房预售款监管制度和协议文本由房产行政主管部门和市银监局等相关部门另行制定、发布,并报市政府备案。
  
第三章 现售管理

  第二十条 商品房现售,应当符合以下条件:
  (一)房地产开发企业营业执照和资质证书;
  (二)取得土地使用权证或者使用土地的批准文件;
  (三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
  (四)已通过竣工验收并办理了房屋权属初始登记;
  (五)拆迁安置已经落实;
  (六)物业管理方案已经落实;
  (七)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;
  第二十一条 房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
  第二十二条 房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。
  第二十三条 商品住宅按套销售,不得分割拆零销售。
  第二十四条 销售人应将已销售的商品房按套及时在房地产网站和现场公示。

第四章 销售代理

  第二十五条 房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的,受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照和已在房产行政主管部门登记备案的房地产中介服务机构。
  第二十六条 受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当在营业场所公示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。
  第二十七条 受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。
  第二十八条 受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时除依法收取佣金以外不得收取其他费用。

第五章 合同管理

  第二十九条 商品房销售时,商品房销售人和买受人经充分协商,达成一致,签订书面合同,也可以按照房产行政主管部门和工商行政主管部门监制的商品房买卖合同示范文本签订合同。
  第三十条 商品房销售人应按国家有关规定将商品房买卖合同报房产行政主管部门登记备案。
  第三十一条 房地产开发企业需购买商品买卖合同的应到市房产行政主管部门购买,房产行政主管部门应建立商品房买卖合同登记薄。
  第三十二条 商品房买卖合同登记备案实行 “实名制”。

第六章 广告管理

  第三十三条 工商行政主管部门负责各类房地产广告发布的审批工作,房产行政主管部门在其职责范围内配合工商行政主管部门做好相关工作。
  第三十四条 发布房地产广告,应当具有或者提供下列真实、合法、有效的证明文件:
  (一)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明;
  (二)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;
  (三)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;
  (四)发布房地产项目预售、出售广告,应当具有房产行政主管部门颁发的预售、销售许可证明;出租、项目转让广告,应当具有相应的产权证明;
  (五)中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明;
  (六)法律法规规定的其他证明;
  (七)各新闻媒体网络及广告场所,凡涉及房地产房预售、销售的广告,必须经市工商、房地产行政主管部门审批,签署意见后,方可采用。否则,将追究撰自采用广告的责任。
  发布现房广告的还应提供工程竣工验收合格证明。
  第三十五条 房地产预售、销售广告必须载明以下事项:
  (一)开发企业名称;
  (二)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;
  (三)预售或者销售许可证书号。
  广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。
  第三十六条 房地产广告必须真实、合法、科学、准确、符合实际,不得在地理位置、区位环境、物业管理、户型、面积、设计等方面欺骗或者误导公众。
  第三十七条 有下列情况的房地产不得发布广告:
  (一)未依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;
  (二)未经国家征用的集体所有的土地上建设的;
  (三)司法机关和行政机关依法规定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (四)预售商品房未取得该项目预售许可证的;
  (五)权属有争议的;
  (六)违反国家有关规定建设的;
  (七)不符合工程质量标准,经验收不合格的;
  (八)法律、行政法规规定禁止的其它情形。
  第三十八条 房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有升值或者投资回报的承诺。
  
第七章 信息管理

  第三十九条 建设、房产行政主管部门应建立健全房地产市场信息系统和预警预报系统,建立房地产开发企业信用档案。
  第四十条 已批准设立的房地产开发企业,应按房产行政主管部门的规定进行网上联机,将其企业的基本情况、项目情况、商品房价格、销售情况等动态信息及时发送给房产行政主管部门。
  第四十一条 房产行政主管部门应定期汇总、分析和发布全市商品房交易的相关信息,并提供网上公开查询服务和网上交易服务。
  
第八章 法律责任

  第四十二条 房地产开发企业违反本细则规定,擅自预售商品房的,根据《城市商品房预售管理办法》第十三条的规定,由房产行政主管部门责令停止预售,补办手续,没收违法所得,并处以已收取的预付款1%以下的罚款。
  第四十三条 房地产开发企业隐瞒有关情况,提供虚假材料,或者采取欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的,根据《城市商品房预售管理办法》第十五条的规定,由房产行政主管部门责令停止预售,撤销商品房预售许可,并处3万元罚款。
  第四十四条 房地产开发企业违反规定用途使用商品房预售款的,根据《城市商品房预售管理办法》第十四条的规定,由房产行政主管部门责令限期纠正,并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。
  第四十五条 未取得房地产开发企业资质证书,擅自销售商品房的,根据《商品房销售管理办法》第三十七条的规定,由房产行政主管部门责令停止销售活动,处5万元以上10万元以下的罚款。
  第四十六条 在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的,根据《商品房销售管理办法》第三十九条的规定,由房产行政主管部门处以警告,责令限期改正,并处2万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条 房地产开发企业未按规定将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房产行政主管部门的,根据《商品房销售管理办法》第四十一条的规定,由房产行政主管部门处以警告,责令限期改正,并可处以2万元以上3万元以下罚款。
  第四十八条 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的,根据《商品房销售管理办法》第四十二条的规定,由房产行政主管部门处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。
  (一)未按照规定的现售条件现售商品房的;
  (二)未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房产行政主管部门备案的;
  (三)返本销售或者变相返本销售商品房的;
  (四)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;
  (五)分割拆零销售商品住宅的;
  (六)不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;
(七)未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的;
  (八)委托没有资格的机构代理销售商品房的。
  第四十九条 房地产中介服务机构代理销售不符合销售条件的商品房的,根据《商品房销售管理办法》第四十三条的规定,由房产行政主管部门处以警告,责令停止销售,并可处以2万元以上3万元以下罚款。
  第五十条 广告经营者、发布者明知发布的房地产广告虚假,仍设计、制作、发布,给他人造成损害的,依法承担连带责任。
  第五十一条 国家机关工作人员在商品房销售管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则

  第五十二条 本细则中的房屋总平面图、分层平面图、分户平面图为衡阳市房地产测绘管理中心出具的测绘成果图。
本细则所称返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。
本细则所称售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
本细则所称分割拆零销售,是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为几部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。
  第五十三条 各县市区商品房销售管理,参照本细则执行。
  第五十四条 本细则自二OO七年六月九日起施行。


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关于印发旅游投诉处理文书式样的通知

国家旅游局办公室


关于印发旅游投诉处理文书式样的通知

旅办发[2010]71号


各省、自治区、直辖市旅游局(委):

  《旅游投诉处理办法》(国家旅游局32号令)已于2010年5月5日发布,将在2010年7月1日实施。按照《旅游投诉处理办法》第三十条“本办法中有关文书式样,由国家旅游局统一制定”的规定,现将旅游投诉处理文书式样印发给你们,请据此印制格式文书,与《旅游投诉处理办法》配合使用,并根据旅游投诉处理实践,及时报告文书使用的问题、意见和建议。

  特此通知。

  附件:1、旅游投诉受理通知书
     2、旅游投诉不予受理通知书
     3、旅游投诉转办通知书
     4、旅游投诉转办函
     5、旅游投诉调查取证委托书
     6、旅游投诉调解书
     7、旅游投诉终止调解书
     8、划拨旅行社质量保证金决定书
http://www.cnta.gov.cn/html/2010-5/2010-5-25-9-26-79687.html

附件内文书,请参考法律图书馆-法律文书-其他文书页面
http://www.law-lib.com/flws/

国家旅游局办公室
二O一O年五月二十四日


谈谈民事诉讼调解的基本原则
——以当前民事诉讼调解现状为视角


   [内容摘要]

    诉讼调解是我国司法文化的一大特色和亮点,正确运用调解的方式解决民事纠纷可以弥补判决之不足,收到良好的法律效果和社会效果。但是,民事诉讼调解是人民法院行使审判权的一种方式,不仅仅是双方当事人的“讨价还价”,其运行必须严格遵守我国民事所规定的各项基本原则,切不可突破法律的底线,搞无原则的“和稀泥”,否则,司法为民将会走向反面,影响司法的公正与效率,损害司法的公信力。

  [关键词]

    民事诉讼调解  事实清楚,是非分明原则  自愿原则  合法原则

  引 言

  对民事案件进行调解,自古至今就是中华法系之一大特色和亮点,国内司法界以此“优良传统”而自豪,在国外同行中也素有“东方经验”之美誉。我国现行《民事诉讼法》更是将调解原则确立为一项民事诉讼的基本原则。调解以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发出独特的魅力。在当今大力提倡司法为民、服务大局、构建和谐社会的主旋律中,调解更是被高度重视,充分使用,甚至发挥至极至。如何正确理解调解原则,依法有效地适用调解,充分发挥调解在审判实践中的特有功能,达到定分止争、案结事了的社会效果,是司法领域一个常讲常新的话题。本文仅就笔者对民事诉讼中的调解原则的初浅认识谈谈自已的看法,同时,对当前民事诉讼调解的现状进行分析与反思。

  我国《民事诉讼法》第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”第八十五条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第八十八条规定:“调解达成的协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”据此,笔者将我国民事诉讼中的调解原则归纳为三项:事实清楚,是非分明原则、自愿原则和合法原则。下面分项论述。

  一、事实清楚,是非分明原则

  “以事实为根据,以法律为准绳”是我国司法及执法工作所必须遵循的一项基本法治原则,一切司法和执法活动都不能突破这条“底线”,否则,再多再好的法律都将成为一纸空文,“依法治国”的美好理想必将化为泡影。

  我国《民事诉讼法》第八十五条就是对该项基本原则的重申和强调,以法律的形式明确而严肃地将“事实清楚”确定为人民法院进行调解的“基础”,将“分清是非”作为调解的必要前提。诉讼调解是人民法院的一项审判活动,并非只是当事人之间的简单“谈判”或“讨价还价”,整个调解活动必须在法官的主持之下,严格依照现行法律所规定的程序,在查清案件事实,分清是非,明确各方当事人的责任,充分尊重当事人意愿的前提下,对民事纠纷作出合法、合理、合情的处理。究其本质,调解是人民法院的审判行为,是人民法院行使审判权的一种表现形式,是人民法院的审判权与当事人诉权的有机结合。因此,诉讼调解自始至终必须严格本着尊重事实、遵守法律的基本原则,主持调解的法官必须秉持法律人的良知与理性,本着对社会和人民高度负责的态度,公平合法地审理案件,绝不能搞无原则的“和稀泥”,更不能罔顾事实与法律纯粹地“忽悠”当事人。

  但是,在当前的民事审判实践中,已经出现了部分令人担忧的现象。个别法官为了提高“调撤率”,追求统计数据的好看,从而进行“不良调解”。究其“病理原因”,其一、案件数量与日俱增,承办法官完成审判任务的压力越来越大,尤其是基层法官,每天开两到三个庭,经济发达地区的法官一天开四、五庭的情形也不罕见。法官连写判决书的时间都没有,因此能调尽量调,至少可以免写判决书;其二、调解结案不必担心当事人上诉,免得多生“事端”,不管是否真正能够做到“案结事了”,起码在某个具体承办人手上,作为一起案件在诉讼程序上已经“了”了;其三、当下民事调解已然成为“主旋律”, “调解优先”也成了一项民事审判的基本原则,在某种意义上已经上升到一定的政治高度,成为司法人民性的一种表现。民事案件的“结案率”、“调解率”、“撤诉率”、“一审服判息诉率”、“上诉率”、“一审案件被发回重审改判率”等等一系列重要指标,直接关系到法官的年终考核,影响法官的评先评优,甚至是职务晋升。此乃不可小视之“头等大事”,事关法官的切身利益,同时也直接影响到承办法官所在业务庭在全院的绩效位次,进而影响到所在法院在全市法院乃至全省法院的绩效位次,当然也就影响到庭长、院长的工作业绩。在如此强大的动力和压力之下,就难免出现部分法官在审理案件时,不注重对事实的调查了解,忽略对证据的审查认定,在案件事实没有完全查清的情况下,就急于进行调解,以达到调解结案,快速结案的目的。此种情况尤其突出地表现在诉前调解中。即,不开庭审理,承办人直接把双方当事人约至法官办公室进行调解。所有的诉讼程序均可简化,一切“虚礼”都可免去,开门见山,直入主题。经过承办人的“动之以情”、“晓之以理”、先是“背靠背”,继而“面对面”,法官只不过多废些口舌,尽可能地“和人民群众拉近距离”,“想群众之所想,急群众之所急”,很快双方当事人便接受了法官的意见,达成协议。书记员马上制作调解笔录,双方当事人签字。稍顷,调解书也已“出炉”,一起民事纠纷就此得以圆满化解,“案结事了”,双方当事人即可签字走人,审判工作达到了“法律效果与社会效果的有机统一”。可是,笔者对这样的调解心存忧虑。个人以为,这种“草草了事”的做法极易产生“后遗症”,搞不好“案结事发”的可能性也不是没有。因为,法官在处理案件时,并没有把案件事实完整清晰地认定、记录下来,以这种方式结案的调解笔录往往也比较简单,只对案件事实简要地叙述“三言两语”之后,便产生了“调解协议”,笔录更难以反映出对案件证据的审查、判断和认定过程。因此,一但事后有任何一方当事人反悔,回想起当初在法院处理该案时,似乎受到了对方当事人及其代理律师或者是承办法官的“忽悠”,法官在其中并未真正地主持公道,而使自己稀里糊涂地在调解协议上签了字。尽管从法律上讲,调解书一经签收,即产生法律效力,对调解书当事人不能上诉,无法启动二审程序。但在实践中不主动履行调解书的当事人已普遍存在,目前就调解书申请法院强制执行的案件也与日俱增,自愿达成的调解协议却不能得到自愿履行。如此,当事人必然会对法院心生怨气,司法的公信力渐微,人民法院的形象受损。当事人不能上诉,那就只能申诉或上访了。至此,事态已完全逆着我们的良好初衷而逆向发展,“案结事了”的社会效果也难以实现。

  季卫东先生曾经这样论述法律程序的功能,他说:“在这里,只有原告、被告、证人、代理人,而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里,只讨论纷争中的判断问题,而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里,只考虑与本案有关的事实和法律,而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之,通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷,来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。”[1]法庭就是这样一个场所,它给双方当事人提供了一个公平博弈的平台,一个发泄胸中怨气的场所,也是集中展示法律威严的圣殿。法庭上的审判,与办公室的调解所营造的氛围和产生的“气场”是截然不同的。曾经不止一次有当事人在笔者面前亲口表达了其到法院打官司而未得进入的法庭的深深遗憾。虽然事情解决了,只因未能在庄严的法庭上一味为快,尽数对方的“恶行”,而总觉“美中不足”,似乎缺了点什么。因此,笔者以为,最好是选择庭审中的调解比较合理和稳妥。首先还是要进行必要的法庭调查,将案件证据和事实固定下来,给各方当事人充分发言的机会,让当事人把长期积压在胸中的“怨气”释放出来,缓解一下双方的对立情绪,在当事人对案件事实充分陈述、情绪得以充分发泄,双方基本已回归理性,案件事实、证据被固定下来之后,法官再居中主持调解,这样原告的付价不会太“离谱”,被告的还价也不至太“狠毒”。笔者以为这样进行调解的成功率会比较高,而且事后出现“后遗症”的可能性也会大大降低。即使采用庭前调解的方式,也应该先将案件事实和证据在调解笔录中完整清楚地反映出来,固定下来,以避免日后产生不必要的麻烦。

  二、自愿原则

  诉讼调解存在的前提是当事人对私权的自由处分, 是民法原理中意思自治原则,也称处分原则在民事诉讼领域的反应。民事调解主要基于各方当事人意思自治的前提下达成的合意, 最明显地体现出调解不同于判决的特殊性,也可以说民事诉讼调解最显著地体现了司法的民主性特征。所以自愿原则天生就成为诉讼调解的基本原则, 是人民法院调解制度得以生存的根基。

  自愿原则在司法实践中具体体现为当事人对程序的选择权和实体结果的支配权。也就说,在民事诉讼调解中,案件当事人在其中起着主导作用,法官只是充当程序的主持者和推进者,同时承担对调解程序及调解协议的合法性进行审查和确认的裁判者角色。具体而言,在程序方面,当事人基于其真实意思,可以自由决定是否进行调解(离婚案件除外);可以自愿放弃某些程序上的权利,比如被告放弃自己的答辩期,提前进入调解程序;当事人有权选择调解的时机,比如可以在立案后、开庭前,也可以在庭审进行中,也可以在庭审结束后、宣告判决前申请调解。在实体方面,当事人有权提出自己的调解方案,同对方当事人交换意见;当事人也有权请求承办案件的法官提出调解方案,供各方当事人协商决定;当事人有权决定调解协议的具体内容和文字表述,只要不违法,均应得到尊重。法官在调解中所起的作用主要是组织、引导和审查。一是组织各方当事人开展和平、有序的调解,避免矛盾激化和意外事件的发生,为有序和有效的调解营造一种理性、文明的环境和气氛;二是引导当事人朝着正确的调解方向进展,避免产生“南辕北辙”的意外结果。努力寻求各方当事人利益平衡点,引导当事人确定一个各方都相对较易接受的调解方案。引导当事人站在对方的立场上考虑问题,学会换位思考,打消“绝对个人本位主义”的错误思想,本着互谅互让、文明礼貌的原则,力促当事人在和平友好的气氛中达成协议;三是审查当事人在调解过程中是否存在损害国家利益、社会公共利益或者第三人的合法权益的恶意调解行为,是否有可能系虚假诉讼,确保诉讼调解的正当性和合法性。

  但是,在当前的民事诉讼调解中,也出现了一些违背调解自愿原则的现象,有些案件的当事人是在不得已的情形下进行调解,在无奈之下在调解协议上签了字。概言之,在审判实践中有如下几种表现:一是一方当事人由于经济状况不佳,没有委托代理律师,而另一方当事人有代理律师。这样在调解过程中就明显地感觉到双方诉讼力量的不平衡。对法律一无所知的当事人无力招架专业律师的进攻。有些律师的言辞不尽完全合理合法,加之承办法官结案心切,对此也漠然置之,视而不见,甚至还要再加上一句“你如果不同意这个调解方案,我看你最终连一分钱也拿不到。”在这样的情形下,当事人也就只有承受“被自愿”的结果,满腹狐疑地在调解协议上签下了自己的名字。而此种弱势一方,在司法实践中,往往是原告,多为受害人。也有的承办法官为了达到以调解结案的目的,反复多次调解,拖延诉讼,调解不成,坚决不判,审限已到,动员原告先撤诉,再立案,换个案号继续调,直到把当事人调累、调垮,调到筋疲力尽,一直调到调解结案,调到“案结事了”为止。如此调解,何谈司法公正?何谈司法效率?何谈司法权威?何谈司法为民?笔者在此强调,作为一名人民法官,一定要本着对正义的崇尚,对真理与良知的追求,严格监督和审查当事人的协商行为及调解协议的合法性,绝不能允许强势一方对弱势一方的利益肆意损害,更不能允许双方当事人恶意调解损害第三人利益或国家和社会的公共利益。同时,也不能只是一味地追求调解结案,而不顾诉讼效率,久拖不决,如此这般的“调解”,是更严重的不公平、不公正,已明显违背了我国《民事诉讼法》中所确立的“调解不成,及时判决”的诉讼效率原则。

  三、合法原则

  合法性原则是诉讼调解的一项根本原则,该原则在我国《民事诉讼法》和相关司法解释中均有规定。《民事诉讼法》第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”第八十八条规定:“调解达成的协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第92条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解,当事人一方或双方不愿调解的,应当及时判决。”这些都是诉讼调解必须遵循合法性原则的具体规定。

  调解的合法性原则包括程序上的合法和实体上的合法。程序上合法主要是指调解必须在遵循我国《民事诉讼法》所确立的各项基本原则和程序制度的前提下进行。当事人所享有的各项程序性权利若非出于当事人自愿放弃,绝不能被剥夺。比如当事人在诉讼中所享有的答辩权、申请回避权、向法庭提交证据以及质证的权利、法庭辩论的权利、最后陈述的权利、发表调解意见的权利、阅读审查庭审笔录或调解笔录的权利,以及申请证人出庭作证的权利、申请重新鉴定的权利、申请庭外和解的权利等等,上述当事人的诉讼权利都应当得到尊重。当事人的这些诉讼权利在适用简易程序时,经当事人同意可以放弃,但绝不能未经告知而被剥夺,否则即是违法。实体上的合法性主要指双方当事人所达成的调解协议,在内容上只能处分属于涉案当事人自己的合法权益范围之内的标的,不得处分属于案外第三人的权益,不得处分属于国家或集体所有的权益,更不能进行恶意调解,诉讼欺诈。同时,即使是对案件当事人自己权益的处分,也不能损害到国家利益、社会公共利益或有违社会普遍遵循的公序良俗。违法,即无效。

  结 语

  民事诉讼调解的这三项基本原则是相辅相成、相得益彰的。事实清楚、是非分明的原则是进行调解的基础;自愿原则是进行调解的前提;合法原则是调解协议产生法律效力的最终保障。在事实没有查清、是非不明的情况下就草草地进行“调解”,这样达成的“调解协议”必有“后遗症”;违背当事人意志,诱骗、强迫或变相强迫当事人进行调解,是违法的;尽管案件事实是清楚的,协议内容也是自愿的,但如果调解程序不合法或者协议的内容违反国家强制性法律规定,或有损社会的公序良俗,则该种调解协议同样也是无效的。

  总之,法官在运用调解方式审理民事案件时,一定要严格遵循民事诉讼法所确立的基本原则和制度,绝不能无视国家法律的尊严,漠视当事人的合法权益,为调解而调解,言则为民,实则害民。当事人丧失了上诉权,减少了上诉案件,却增加了上访案件,最终走向司法为民的对立面。无原则的调解严重损害了司法的公正性与权威性,极大的伤害了司法的公信力,与人民法院服务大局,为民司法,构建和谐社会的初衷背道而驰,这是每一位有人性良知和司法理性的人民法官都不愿意看到的结果。

  最后,笔者以美国联邦最高法院大法官本杰明•卡多佐的一段话作为本文的结束语,以警同仁。


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