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从一起强奸案谈我国刑事诉讼中的酌定不起诉

黄燕 张振毅
（中国政法大学刑法学研究生 天津市大港区检察院助检员）


【关键词】：起诉便宜主义 酌定不起诉 自由裁量权
【内容摘要】：由一起强奸案展开，介绍我国酌定不起诉的理论基础、优点，以及现存的问题，进而分析产生问题的原因，提出改进的建议。
一、 案情介绍
2001年初，50岁的被告人王某某在某市场卖菜，偶遇在外流浪患有精神分裂症的40多岁的丁某。王某某见其以垃圾充饥，衣着破烂，便生出恻隐之心，将其带回家中，为其提供食宿，照料有加。王某某还到村治保那里说：“我就把她当老伴吧！”（注：王某某系独身一人）于是，二人就开始了持续一年的同居生活，期间，王承认多次与丁发生性关系。经鉴定，被害人丁某患有精神分裂症，在受到侵害时，性自我防卫能力丧失。据此，检察机关以强奸罪对被告人提起公诉。最后，法院判决认定被告人王某某与丧失性自我防卫能力的妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，判处被告人有期徒刑三年。
二、 本案引发的思考
这则案例，在认定事实和适用法律上都不存在问题，出于对患有精神病的妇女权利的保障，《残疾人保障法》以及相关的司法解释都规定了明知妇女是精神病患者而与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，都应以强奸罪论处。本案的被告知道被害人有精神病，却仍与其发生性关系，因此其行为在法律上构成强奸罪。
但笔者面对这起案件的判决却无法生出被告人罪有应得，法律惩罚了罪犯，维护了精神病人权益的想法。相反，笔者对这起案件在程序与实体上处理的必要性和最终的实效表示怀疑。该案的被告人平时并无恶习，将被害人领回家中主要是觉得其可怜，在与被害人非法同居的一年中，对其也是照顾有加，并有将被害人作老伴的想法。可见，在其与被害人多次发生性关系这一问题上，被告人并不具有很强的主观恶性，其行为虽已构成强奸罪，但由于存在着以上情节，应属犯罪情节轻微，社会危害性不大，相信法院正是考虑了这一点，才对被告处以三年有期徒刑的刑罚（对于强奸罪，刑法规定量刑幅度为三年以上，本案中，法院对被告判处三年徒刑是本罪的幅度下限）。但是，这一判决终归是将被告投入监狱，一方面，在这不长不短的三年中，被告能否在思想上真正认可和接受对他的这种惩罚，从而洗心革面，我们无法肯定；另一方面，这种做法把一个本可以自食其力的劳动者变成一个受刑者，加重了本来已经饱和的监狱承载力；这一判决还直接造成如此后果：被害人再次陷入无人照管和流离失所的悲惨境地，即使其可能会被政府送到精神病院收容，但与被告人曾经给予她的那个正常生活环境相比未必优越，同时也加重了社会的负担。所以，笔者认为这一判决无论是对个人还是对社会所起的积极效果都是令人怀疑的，法院和检察院在本案中的所做还容易给人一种就案论案、生硬执法的感觉，在一定程度上造成群众误解。
就本案而言，笔者认为一种非刑罚的方式或许较之刑罚处理结果会好许多，也可以避免诉讼中检察官和法官均认为对本案的判决社会意义不大但仍然不得已而为之的尴尬情形。那么，如何以一种非刑罚的程序或制度来处理类似这种已构成犯罪的行为，而不再将其提起公诉，却仍能保障处理的实际意义呢？对于这一问题的讨论自然落在了我国目前的不起诉制度上了。
不起诉是指人民检察院对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，确认符合法法律规定的终止刑事诉讼的案件，不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而做出不将案件交付人民法院审判的处理决定。不起诉又分为法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。我国对公诉采取的法定起诉主义为主（指犯罪嫌疑人依法应当被追究刑事责任的检察机关就必须对他起诉），起诉便宜主义为辅的原则（即犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任，但检察机关有权裁量对他是否起诉），酌定不起诉正是起诉便宜主义的体现，也是法律赋予检察官自由裁量权的反映。
起诉便宜主义的发展是社会政治、经济条件变化的结果，也是人类理性思考的选择。首先，随着人们对刑事诉讼价值追求的多元化，强调有罪必罚、从而有罪必诉的诉讼观逐渐让位于把预防主义的刑罚思想以及非刑罚化、轻刑化紧密联系在一起，并且注重目的性，实现具体正义的诉讼观；其次，起诉便宜主义体现了社会注重特殊预防的倾向，即在追诉和适用刑罚时应充分考虑犯罪人的特性，以实现刑罚个别化，促进犯罪人的悔过自新；第三，由于大量短期自由刑的适用所带来的交叉感染的恶性后果，使得不论犯罪轻重，有罪必诉的法定起诉主义的适用价值也在减弱；最后，由于20世纪70年代经济分析法学的兴起，“正义的第二种意义简单说来就是效益”①的观念促使人们越来越多地关注刑事诉讼活动中的经济成本，而在世界范围内总体的犯罪率不断上升的现实背景下，国家对犯罪有选择地进行追诉就成了一个降低诉讼成本的很好选择。
我国现行的酌定不起诉制度是对1979年刑事诉讼法规定的免予起诉的重大修改和完善，所谓免予起诉是指检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人，决定不向人民法院提起公诉，直接认定其有罪，但免予追诉的一种法律规定。由于免予起诉决定相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，违反了法治原则，因此将其取消，而确立了酌定不起诉，即检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。但几年过去了，酌定不起诉的适用效果却不尽人意，主要问题是适用率低，1997年不起诉人数占审结总人数的4.2%，1998年为2.5%②，而其中的酌定不起诉比例更低；另外，其适用对象也比较单一，主要适用于未成年人，以北京海淀区检察院为例，1999年该院对6件13人作出的酌定不起诉决定中，涉及未成年人犯罪的案件为4件9人③。
造成这一现象的原因，笔者认为主要有如下几方面：
（一）传统的法定起诉主义，有罪必罚的刑罚报应观的影响。起诉法定主义在我国的先行确定，使我国的公众包括司法人员还未能充分认识到起诉便宜主义所具有的提高诉讼效益、特殊预防等特点；而有罪必罚、必诉的观念使许多人将酌定不起诉视为是对犯罪的恣意放纵。在实践中，出现这样一种情况：检察机关往往把不起诉的案件多少作为年底考核评比的内容，不起诉率为零成为优秀的重要指标；在向人大汇报工作时，检察机关也是尽量避免出现不起诉的案件，甚至压低不起诉率，其原因就是许多人大代表认为不起诉会放纵犯罪，是对犯罪打击不力的表现，从而影响到人大对检察工作的表决通过。传统的刑罚报应观、刑罚控制观在我国仍占主导地位，因此检察院不愿意适用不起诉，以免自身遭到指责和非难。
（二）检察官的素质成为影响不起诉适用的一个重要原因。酌定不起诉是一种自由裁量权，因此其适用的质量很大程度取决于自由裁量者——检察官。由于我国以前存在的对免予起诉大量滥用的先例以及目前仍需提高的检察官素质，使得检察机关对酌定不起诉采取严格控制的政策，这包括对不起诉适用程序的严格规定，对不起诉案件比例的限制，最高人民检察院甚至于1998年下发了第12号文件，强调符合酌定不起诉的案件（除极个别情况外），均应起诉。（而笔者认为这以文件有违反法律的嫌疑，它使一个任意性规范变成了一个强制性规范。）
（三）法律规定的酌定不起诉适用范围太窄。根据刑事诉讼法第142条第二款的规定：适用酌定不起诉必须同时具备犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚两个条件，而一般人又将犯罪情节轻微理解为罪名轻、量刑也轻，因此这种狭窄的酌定不起诉条件，是无法充分发挥不起诉的作用的。
针对以上问题和原因，笔者认为可以从以下几方面着手，改变目前我国酌定不起诉制度所面临的尴尬境地。
（一）适当放宽酌定不起诉的条件。法律规定的不起诉的范围仅限于“犯罪情节轻微”的案件，这种限制在我国司法现状下是完全必要的，但是对其的理解却不能太狭窄。犯罪情节分为定罪情节和量刑情节两种，像刑法中通常的情况一样，刑事诉讼法第142条第二款规定的犯罪情节应理解为量刑情节而不是罪名轻（我国一般将最高刑为3年的犯罪视为轻罪）。另外，笔者认为不应该将不起诉的条件限定为“不需要追究刑事责任”，因为起诉便宜主义的实质是检察机关在求刑上的自由裁量权，而非量刑权的自由裁量，因此根据犯罪嫌疑人及其犯罪的具体情节，不予追究更有利于其改造，从而也更有利于国家和社会时，就可以不起诉。所以笔者建议将酌定不起诉的条件放宽为“犯罪情节轻微，依法不需要追究刑事责任或者追究刑事责任并无实益。”
（二）改革和完善不起诉的的适用程序。复杂的不起诉报批核准程序影响了不起诉的效益，提高了不起诉的难度，因此检察机关要简化不起诉的工作程序；建立不起诉的听证程序，即检察机关拟对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定之前，应当告侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人。如果其中任何一方在一定时间内对可能作出的不起诉决定有异议的，可以要求举行听证会，这既可以保证不起诉的质量，又能提高检察机关办案的透明度，同时让当事人真正了解和接受作不起诉的原因，减少被害人对不起诉不服而产生的缠诉现象，解除了检察机关的后顾之忧。
（三）加强和落实对不起诉的监督、救济程序。我国刑事诉讼法中已规定了一系列严格的救济、监督程序，如对不起诉不服，被害人可以向检察院申诉或向法院起诉；公安机关认为不起诉的决定有错误时，可以要求复议或复核等等。这些规定必须得到全面的落实，例如，被害人向法院起诉时，证据的转移和收集问题，检察机关和法院应当帮助解决，才能真正有效的保护被害人的合法权益。对不起诉的监督还可以采取上级机关不定期的抽查制度、公开审查制度，即对存在较大争议并在当地有较大社会影响的经检察机关审查后拟作不起诉处理的案件（涉及个人隐私、国家秘密、商业秘密、未成年人案件等除外）邀请人大代表、政协委员、法律专家、一般公众参加，让他们了解案情，发表意见。
参考书目：
① 波斯纳 著《法律经济分析》，美，Little brown 公司1972年版，第1页
② 《中德不起诉制度比较研究》主编陈光中 汉斯—约格阿尔布来希特（德） 中国检察出版社 2002年第1版 第168页
③同上，第104页

河北省人大常委会


河北省农业环境保护条例
河北省人大常委会


（1996年9月11日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1996年9月11日公布 1997年1月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 监督管理
第三章 保护与防治
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强农业环境保护，防治农业环境污染，保证农产品质量和人体健康，实现农业可持续发展，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国农业法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农业环境，是指影响农业生物生存、生长、发育和农产品质量的各种天然的和经过人工改造的自然因素总体，包括农业用地、农业用水、大气和生物、微生物等。
第三条 在本省行政区域内从事与农业环境有关的生产、建设、科学研究以及其他活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第四条 农业环境保护实行预防为主、防治结合、综合治理的原则。坚持农业环境建设和经济建设同步发展，实现生态效益、经济效益、社会效益的统一。
第五条 各级人民政府应当制订农业环境保护规划，并纳入本级国民经济和社会发展计划、规划，确定农业环境保护的目标和任务，统筹安排农业环境保护工作，加强农业环境保护队伍建设，强化监督管理职能。
第六条 各级人民政府及其有关部门应当加强农业环境保护的法制教育，增强公民保护农业环境的意识和法制观念，鼓励有关单位和个人开展农业环境保护科学技术的研究、推广工作。
第七条 任何单位和个人都有保护农业环境的义务，并有权检举、控告污染和破坏农业环境的行为。
第八条 在保护农业环境工作中做出显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府予以表彰和奖励。

第二章 监督管理
第九条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门依法对本行政区域内的农业环境保护工作实施统一监督管理。
县级以上人民政府主管农业的部门根据各自的职责，对其管辖范围内的农业环境保护工作实施具体监督管理。
乡级人民政府负责本行政区域内农业环境保护工作的监督管理。
村民委员会和村集体经济组织负责本村范围内的农业环境保护工作。
第十条 县级以上人民政府主管农业的部门在农业环境保护方面的职责是：
（一）组织实施有关农业环境保护的法律、法规和方针、政策；
（二）根据环境保护规划和年度计划，制订农业环境保护规划和年度计划并监督实施；
（三）组织农业环境质量调查和监测，并向上级主管部门和同级环境保护行政主管部门提供农业环境质量、农产品质量现状及发展趋势报告；
（四）组织指导利用农业生产措施和生物措施对农业环境污染进行预防和治理；
（五）组织建设生态农业，发展农业环境保护产业，开发无公害农产品；
（六）宣传普及农业环境保护知识，组织农业环境保护的科学技术研究，推广农业环境保护的先进经验和技术；
（七）法律、法规规定的其他职责。
第十一条 凡农业环境污染事故，属于农业生产自身造成的，由县级以上人民政府主管农业的部门负责调查处理，并报同级环境保护行政主管部门备案。属于工业污染、城市生活污染和其它污染造成的，由主管农业的部门和其他有关部门协助环境保护行政主管部门调查处理。
第十二条 县级以上人民政府主管农业的部门，应当加强农业环境监测工作。所属农业环境监测机构，应当按照有关规定参加环境监测网络，在业务上接受上级农业环境保护监测机构和同级环境保护行政主管部门的指导，具体负责本行政区域内的农业环境监测。
第十三条 各级人民政府环境保护行政主管部门应当组织各类环境监测机构，根据各自的职责，以多种方式合作开展农业环境监测和保护工作。
取得资质证书的环境监测机构提供的监测数据和资料，可以作为开展农业环境保护和处理农业环境污染事故、纠纷的依据。
第十四条 建设对农业环境有直接影响的项目，其环境影响报告书应当有对农业环境影响评价的内容。占用基本农田保护区内耕地兴建建设项目的，其环境影响报告书中应当有对农业环境影响的经农业行政主管部门同意的农业环境保护方案，竣工验收时，建设单位应当通知农业行政主
管部门参加。
第十五条 生产农药、化肥、植物生长调节剂及其他农用化学物质的企业，必须到国家规定的农业行政主管部门办理产品登记手续（国家规定免于登记的除外）。应登记而未办理登记的产品不得进行广告宣传，不得进入流通领域。对已办理登记的产品进行广告宣传，须经省级农业行政
主管部门审查批准。
第十六条 因发生事故或者其他突然性事件造成或者可能造成农业环境污染事故和破坏的单位和个人，必须立即采取措施处理，及时通知可能受到污染危害的单位和个人，并向当地环境保护行政主管部门和同级主管农业的有关部门报告。
第十七条 跨行政区域的农业环境污染和农业环境破坏的防治工作，由有关地方人民政府协商解决，或者由上级人民政府协调解决。

第三章 保护与防治
第十八条 各级人民政府应当根据当地农业资源和农业环境状况，合理安排和调整农村产业结构、农业生产结构，发展生态农业，提高农业生产对农业环境的适应能力和综合防治污染的能力。
第十九条 经省人民政府批准，名特优稀农业生物资源集中分布区域，可以划定为农业生物资源保护区，对保护区内的农业环境实行特殊保护。
禁止在农业生物资源保护区内兴建对农业环境有污染或者有破坏的项目。已经建成的，污染物排放不得超过标准；超过排放标准的，必须依法限期治理。
第二十条 各级人民政府应当鼓励农业生产经营组织和农业生产者充分利用农作物秸秆饲养畜禽或者积造有机肥料，开展农作物秸秆等副产物的综合利用。
禁止露天焚烧农作物秸秆。
第二十一条 县级以上人民政府主管农业的部门应当积极推广农业病、虫、鼠、杂草等灾害的综合防治技术，保护和利用天敌资源，组织有关部门开展高效、低毒、低残留、无污染的农药、化肥、农用塑料薄膜等农用生产资料的研制、引进和示范推广工作。
第二十二条 县级以上人民政府主管农业的部门和其他有关部门应当加强对农业生物及其产品的检疫工作，禁止带有危险性病、虫、杂草的种子、苗木、畜禽和其他载体传播，做好本地区病、虫、杂草等灾害的监测预报和防治工作，防止疫情或者灾害的发生和蔓延。
第二十三条 农业生产经营组织和农业生产者应当按照有关规定或者标准使用化肥、农药和农用塑料薄膜。
严禁使用国家禁止的农药等化学物质。
使用后的农用塑料薄膜等有害废弃物，应当及时回收。
第二十四条 作为肥料或者用于土壤改良的城市垃圾、粉煤灰、污泥等废物，必须符合国家或者地方标准，并经当地有监测资质证书的环境监测机构监测，不符合标准的不准使用。
第二十五条 禁止在人工灌溉渠道、养殖水体新开排污口。本条例实施前已设置的排污口，污染物排放不得超过国家或者地方标准，并保证下游最近取水点符合农田灌溉或者渔业水质标准。
第二十六条 向河道、水库、洼淀和天然养殖水体排放工业废水和城市污水，必须符合国家和地方规定的标准及排放总量控制指标。其排污口的设置和扩大应当报经环境保护行政主管部门批准。在有水利工程的河道和渠道、水库等处设置排污口的，应当经水行政主管部门同意后报环境
保护行政主管部门批准。
第二十七条 利用工业废水和城市污水进行种植和养殖的，其水质必须符合国家或者地方标准。县级以上主管农业的有关部门应当定期监测所用水源水质、土壤和农产品的质量，并采取措施防止污染危害。
第二十八条 使用对农业生产可能造成污染的排烟装置和散发有害气体、粉尘的单位，必须采取有效的净化措施，防止对农业生物造成污染危害。
第二十九条 禁止在农田、林地、草地、养殖水体、渔港水域和规划用于农业的土地弃置、堆放固体废弃物。堆存工业废渣，必须采取防止渗漏、径流、扬散等措施，避免污染农业环境。
第三十条 各级人民政府应当采取措施，防止林地资源、森林资源和野生动植物资源的污染和破坏，建设各种防护林。对荒山、荒地、荒滩进行合理开发与综合治理，防治水土流失和风沙危害。
第三十一条 各级人民政府草地管理部门应当定期监测草地生产能力及草地植被演替情况，改良退化、沙化的草地。开垦草地种植农作物或者营造片林，须经县级以上草地管理部门论证同意，报同级人民政府批准。
第三十二条 饲料原料及饲料产品必须符合国家或者地方标准。严禁销售被有毒、有害物质污染和发霉变质的饲料产品。
第三十三条 各级人民政府应当合理规划乡镇企业布局，发展无污染或者少污染的行业。禁止建设或者引进污染农业环境的生产项目、工艺流程。
第三十四条 县级以上人民政府对农业环境污染严重，妨碍农业生物正常生长或者生产的农产品危害人体健康的区域，应当划定为农业环境综合整治区，并组织制定方案，重点治理。所需经费，按照谁污染谁治理的原则筹集。
县级以上主管农业的部门应当按照职责分工，对农业环境综合整治区内生产的农产品定期监测，及时确定并公告在该区内不宜种养的农业生物及不宜作食品、饲料的农产品品种。
第三十五条 鼓励从事农业生产的单位和个人按照无公害农产品生产技术规程进行生产。
农业生产经营组织和农业生产者在适宜的农业环境内按照无公害农产品生产技术规程生产的产品，由省人民政府主管农业的有关部门组织监测认定，监测合格的，颁发无公害农产品证书或者标志。

第四章 法律责任
第三十六条 违反本条例第十五条规定的，由农业行政主管部门责令其办理登记手续，并处以5000元至10000元的罚款。
第三十七条 违反本条例第二十三条规定，未按国家或者地方规定和标准使用农药、化肥的，由主管农业的部门给予批评教育，责令改正；情节严重、危害较大的，并处被污染农产品收获量总值2倍至3倍的罚款。
使用国家禁止的农药等化学物质的，由主管农业的部门处以每亩300元至1000元的罚款。
使用农用塑料薄膜未及时回收的，由主管农业的部门责令其限期回收；逾期不回收的，由村集体经济组织或者村民委员会组织回收，回收费用由责任者承担。
第三十八条 违反本条例第二十四条规定的，由主管农业的部门对责任者予以警告，并处以每吨100元至500元的罚款。
第三十九条 违反本条例第二十五条规定的，对排污口应予封堵。
第四十条 违反本条例第三十二条规定的，由饲料管理部门报请县级以上人民政府责令其停止生产、销售。
第四十一条 违反本条例第十九条第二款、第二十条第二款、第二十二条、第二十六条、第二十九条、第三十三条规定的，由有关行政机关依照有关法律、法规的规定给予行政处罚。
第四十二条 造成农业环境污染危害的单位或者个人，有责任在限期内排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者依照法律行使环境监督管理权的主管农业的有关部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成农业环境污染损害的，免于承担责任。
第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议也不起诉，又不履行处罚决定的，按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第四十四条 违反本条例规定，对农业环境和农业资源造成严重污染破坏，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。
第四十五条 农业环境保护监督管理人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭到损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十六条 本条例所称主管农业的部门，是指各级人民政府农业、林业、畜牧业、渔业、水行政主管部门和土地管理、渔政渔港监督部门。
本条例所称农产品，是指农作物产品、林果产品、畜产品、水产品。
第四十七条 本条例自1997年1月1日起施行。



1996年9月11日