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四川省中医药管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 05:15:32  浏览:8306   来源:法律资料网
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四川省中医药管理办法

四川省人民政府


四川省中医药管理办法


  四川省人民政府令
  第178号

  《四川省中医药管理办法》已经2004年1月5日四川省人民政府第26次常务会议通过,现发布施行,自2004年4月1日起施行。

  省长:张中伟
二OO四年二月二十四日


  第一章 总则
  第一条 为继承和发扬中医药学,发挥中医药资源优势,保障和促进我省中医药事业的发展,保护人体健康,根据《中华人民共和国中医药条例》、《四川省中医条例》等法规,结合四川实际,制定本办法。
  第二条 在四川省行政区域内从事中医医疗、预防、保健、康复服务和中医药教育、科研、对外交流以及中医药事业管理活动的单位和个人应当遵守本办法。
  中药的研制、生产、经营、使用和监督管理,由药品监督管理等部门依照《中华人民共和国药品管理法》执行。
  第三条 县级以上人民政府应保护、扶持中医药的发展,坚持中西医并重的方针,推进中医药现代化,将中医药事业发展纳入本地区国民经济与社会发展计划,促进中医药事业与经济、社会协调发展。
  第四条 县级以上人民政府中医药行政管理部门或者同级人民政府指定的主管中医药工作的卫生行政部门(以下统称中医药行政管理部门)负责本行政区域内的中医药管理工作。
  政府有关部门在各自的职责范围内负责与中医药有关的工作,共同促进中医药事业的发展。
  第二章 中医医疗
  第五条 加强医疗市场监督管理,打击非法行医。
  开办中医医疗机构,开展中医诊疗活动应按照《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关规定向中医药行政管理部门申请办理审批、登记手续。
  改变中医医疗机构地址、名称、诊疗项目等应报经中医药行政管理部门办理变更手续。
  中医医疗人员应取得医师资格证书并经执业注册后,方可从事中医医疗执业活动。中医医疗机构不得聘用未取得医师资格证书和未经执业注册的人员从事医疗技术服务。
  第六条 中医医疗机构应当坚持以中医药为主体的办院方向,发挥中医药在医疗、预防、保健中的特长和优势,加强特色专科建设,健全综合服务功能,利用现代科学技术提高中医药学术水平和运用中医理、法、方、药的能力。
  中医医疗人员应当借鉴、运用西医诊疗技术和方法提高中医诊疗水平。鼓励西医医疗人员学习、研究和运用中医药。全科医师应当具备中医药基本知识以及运用中医诊疗知识、技术处理常见病和多发病的基本技能。
  第七条 中医医疗机构在中药材、中成药采购和仓储保管中应当确保质量,保证临床用药安全、有效。
  中医医疗机构经依法批准可以自制中药制剂在本单位临床使用。加工炮制中药饮片和生产中药制剂应当遵守国家有关规定,保证中药饮片和制剂的质量以及患者用药安全。
  基本医疗保险参保人员使用纳入基本医疗保险用药范围管理的中药制剂,其费用按照基本医疗保险规定结算。
  第八条 任何单位和个人不得扰乱中医医疗机构正常工作秩序,侵犯医务人员人身安全,损坏医疗机构设施。
  第九条 凡改变地方人民政府举办的非营利性中医医疗机构服务性质的,应事先征得省中医药行政管理部门同意。
  第十条 发布中医医疗广告应当向省中医药行政管理部门申请并报送有关材料,省中医药行政管理部门应当自收到材料之日起10个工作日内进行审查并作出是否核发中医医疗广告批准文号的决定。对符合规定要求的,省中医药行政管理部门发给中医医疗广告批准文号。广告经营者、广告发布者在制作、发布中医医疗广告时应当查验中医医疗广告批准文号。
  中医医疗广告内容仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、联系方式。
  中医医疗广告必须真实、科学、健康,发布中医医疗广告不得有下列行为:
  (一)发布本条第二款规定内容以外的诊疗效果信息;(二)发布虚假信息,欺骗或者误导患者;(三)提供虚假中医医疗广告批准文号;(四)伪造、变造或者转让中医医疗广告批准文号;(五)以义诊、会诊、讲座、通告或者新闻报道等形式发布中医医疗广告;
  (六)未经药品监督管理部门审批,利用中医医疗广告宣传药品和推销医疗器械。
  第三章 农村中医药工作
  第十一条 逐步建立和完善县、乡、村农村中医药三级服务网络,加强县级中医医疗机构、乡(镇)卫生院中医科和村卫生站中医药业务建设。鼓励高、中等中医药院校毕业生到乡(镇)卫生院从事中医药工作。
  加强乡村医生中医药知识和技能培训,鼓励乡村医生参加中医药专业学历教育,运用中医药技能防治疾病。筛选推广农村中医药适宜技术,扩大中医药服务领域。在规范农村中医药管理和服务的基础上,乡村中医药技术人员可以自种、自采、自制、自用中药材。
  第十二条 县级中医医疗机构应当承担对乡(镇)卫生院、村卫生站的中医药技术指导、人员培训、中医药适宜技术推广等工作。
  乡(镇)卫生院、村卫生站应具备开展中医药诊疗服务的基础设施,将中医药技术服务运用到农村初级卫生保健和农村多发病、常见病的防治中。
  第十三条 鼓励城市中医医疗机构采取人员培训、技术指导、技术合作、设备支援等方法扶持农村中医药工作并向农村推广中医药新技术、新项目、新疗法。
  第四章 教育与科研
  第十四条 教育行政管理部门应当发展中医药教育事业。
  在设置高、中等院校的中医药专业时,应征求中医药行政管理部门的意见。
  各类中医药教育机构应当加强中医药基础理论教学,重视中医药基础理论与中医药临床实践相结合,推进素质教育。
  第十五条 加强中医药从业人员的继续教育。重视中医药学科带头人和中青年技术骨干的选拔培养。
  建立名中医培养机制和评选制度,鼓励具有较高学术水平和丰富临床经验的中医药专家带徒授业,开展师承教育。具体办法由省中医药行政管理部门会同有关部门制定。
  第十六条 鼓励、支持中医药科学研究。中医药行政管理部门应会同科技行政管理部门制定中医药科学技术研究规划,加强中医药科研机构建设,组织重大中医药科研课题攻关,负责归口管理和监督全省中医药科研成果鉴定工作。
  中医药科研机构附设机构开展诊疗活动按照本办法第五条规定执行。
  第十七条 中医药知识产权受法律保护。禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利。
  中医药人员的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利等可以作价折资入股,参与开发,也可转让或者许可他人实施权利人的中医药技术成果。中医药技术成果属于职务成果的,单位应当从其转让费、使用费及开发收益中按规定提取一定比例的金额支付给科研成果完成人或者参加人。
  第十八条 政府有关部门应按照各自的职责,加强中药材种植、中成药生产、经营管理工作,保证人民群众用药安全、有效。促进野生中药材资源的保护、研究和开发利用,鼓励建立中药材资源保护区和中药材种植、培育基地。
  中医药行政管理部门应加强对中医药文献的收集、整理、研究,保护、促进藏医药等民族医药的推广应用和成果转化。
  第十九条 县级以上人民政府应支持和鼓励中医药对外交流,推进中医药国际合作。
  重大中医药科研成果的推广、转让、对外交流,以及中外合作研究中医药技术,应当经省中医药行政管理部门批准。
  属于国家科学技术秘密的中医药科研成果确需转让、对外交流的,应当符合有关保守国家秘密的法律、法规和规章的规定,防止重大中医药资源流失和技术泄密。
  第五章 保障与职责
  第二十条 县级以上人民政府在制定区域卫生规划时,应当根据人民群众对中医药的需求设立中医医疗机构,完善城乡中医药服务网络。城市社区卫生服务应当包括中医诊疗技术的应用。
  第二十一条 财政部门应当合理安排专项事业经费扶持中医药事业发展。任何单位和个人不得挪用中医药事业经费。
  人民政府举办的非营利性中医医疗机构的基本建设、房屋修缮、设备购置、就医环境改善和中医药重点学科建设等专项经费应纳入财政预算统筹安排。
  鼓励境内外组织和个人通过捐资、投资等方式扶持中医药事业发展。
  第二十二条 人事行政管理部门应根据中医药人才成长的特点和规律支持中医药人才培养和优化中医药队伍结构,鼓励中医药人才到基层和农村服务。
  第二十三条 科学技术行政管理部门在核定科技经费时,应当对中医药科研项目和成果推广项目给予重点支持。在审批中医药科研机构时,应征求中医药行政管理部门的意见。
  第二十四条 中医医疗服务价格实行政府指导价和市场调节价相结合。物价部门在确定诊疗项目和制定收费标准时应当考虑中医药特色,体现中医药服务的技术价值。
  第二十五条 政府有关部门、单位在确定下列定点医疗机构时,应当根据技术配备的基本要求同等对待中医医疗机构:
  (一)基本医疗保险定点医院;(二)交通事故等伤害救治医疗单位;(三)突发公共卫生事件防治单位;(四)招生、招工、招干、征兵体检、干部保健以及伤残病退鉴定医院。
  经过批准的院内制剂和中医诊疗技术应当纳入基本医疗保险诊疗项目目录的评选范围。
  第二十六条 人民政府举办的非营利性中医医疗机构依照国家有关规定享受财政补贴、税收减免等优惠政策。
  任何组织和个人不得非法征收、借用、调用中医医疗机构的财产,不得非法向中医医疗机构收取、摊派费用。
  第六章 法律责任
  第二十七条 违反本办法第五条规定的,依照《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定处罚。
  第二十八条 违反本办法第八条规定的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 未取得省中医药行政管理部门发给的中医医疗广告批准文号擅自发布中医医疗广告的,由工商行政管理部门责令停止发布,没收广告费用并处广告费用1倍以上5倍以下罚款。
  广告经营者、广告发布者未查验省中医药行政管理部门发给的中医医疗广告批准文号的,由工商行政管理部门责令改正并处3000元以下罚款。
  发布的中医医疗广告超出本办法第十条第二款规定内容的,由工商行政管理部门处3000元以上5000元以下罚款。
  发布虚假中医医疗广告,欺骗或者误导患者的,由工商行政管理部门责令中医医疗机构停止发布广告,以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  中医医疗机构提供虚假中医医疗广告批准文号的,由工商行政管理部门处10000元以上100000元以下罚款。
  伪造、变造或者转让中医医疗广告批准文号的,由工商行政管理部门没收违法所得并处10000元以上100000元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  以义诊、会诊、讲座、通告或者新闻报道等形式发布中医医疗广告的,由工商行政管理部门责令广告发布者改正,处1000元以上10000元以下罚款。
  未经药品监督管理部门审查批准,利用中医医疗广告宣传药品、推销医疗器械的,由工商行政管理部门责令停止发布,没收广告费用并处广告费用1倍以上5倍以下罚款。
  第三十条 违反本办法第十九条规定的,按照《中华人民共和国中医药条例》第三十五条的规定处理。
  第三十一条 在中医药管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级行政管理部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十二条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,也不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
  第七章 附则
  第三十三条 本办法所称中医,系指中医、中西医结合和民族医。
  本办法所称中医医疗机构,系指以开设中医诊疗项目、开展中医诊疗活动为主的医疗机构,包括中医院、中西医结合医院、中医专科医院、中医康复医院、中医针灸推拿医院、中医院校和中医研究机构的附属医院、其他医疗机构内设从事中医医疗业务的中医科(室)及其分支机构、中医门诊部、中医诊所、中医诊室等中医医疗单位。
  第三十四条 本办法自2004年4月1日起施行。




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论民法基本原则的法律效力

郎 元 鹏


序 言
民法和任何其他法律一样,都具有滞后性。所谓民法滞后性,是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性,社会生活是发展的,新的民事关系会不断涌现,而民法总是会落后于社会关系的发展的,这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此,一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定,另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在,并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的,法律又不能不调整,这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下,又何以来断别当事人的行为,如何解决当事人之间的纠纷?何以作出判决呢? 笔者认为,在这种情况下,特别在实行成文法制度的中国,这就要靠法律(民法)的基本原则,因为在没有法律规范的情况下,只有法律(民法)的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则,有关规定法律(民法)的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题,须首先研究民法基本原则的概念,而要研究民法基本原则的概念,则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词,就一般意义来讲,据《现代汉语词典》中的解释,是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】;但“原则”一词在法律中有其特殊的含义,根据英国《科林法律词典》,“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】;世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 【3】。从上述考证可以看出,“原则”在法律中,或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念,对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者,在许多民法学教科书和著作中,一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容,国内外学者的表述并不一致。有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】;有的认为,民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】;也有的认为,它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据;还有的认为,它是民法的指导方针,对民法的各项规定及其实施,都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但学者们的认识在许多方面是一致的,即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。

二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容,可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征:
第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动,能够体现民法的本质和特征,对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用,即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”,是民事主体从事各种民事活动的基本准则,渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】,在各类民事规范中都有体现;如果只反映在一部分民法规范中,只对某一类民事活动起指导作用,则不能认定为民法的基本原则,其只能为民法的某项制度的基本原则,例如物权法中的“物权法定主义”原则,它只是物权法律制度的基本原则,而不能视为民法的基本原则。
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”,因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则,将被一贯视为法律的基础,在这些原则的基础上,引申和发展法律的原则、规则和制度【7】,是无可争议的、必须遵守,它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】;违反了民法的基本原则,尽管是当事人双方协商一致的意思表示,但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定,具有法律效力
如前所述,民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容,既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。
民法基本原则的法律效力具体表现在:
其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。
其二,民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律,民事主体在实施民事行为时,要符合民法的具体规范,更重要的是要符合民法的基本原则,因为民法的基本原则更准确,更概括,更容易掌握和理解。因此,实施民事法律行为,既要遵守民法的具体规范,又要符合民法的基本原则,尤其是在民法中缺少具体规定的情况下,后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定,具有法律约束力,这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此,虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议,但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践,均提供了有力的支持。
既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据,那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件,不论调解,还是裁判,都不能违反民法的基本原则;确定双方当事人的行为是否合法,哪方的行为应当支持,哪方的行为应当谴责或不予支持,必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候,适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导,所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。
引用法律基本原则进行裁判,这是各国民法所允许的,中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据,而且在一定的条件下,习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如,我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1~2条就规定:“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】,其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。
在司法实践方面,《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中,山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中,应当遵循诚实信用的原则,而且违反了第5条的规定,侵害了被上诉人合法的民事权益,依照民法通则第7条的规定,上诉人的这种行为,还损害了社会公共利益,扰乱了社会经济秩序,是不正当的竞争行为,必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决,这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。


参考资料:

(1) 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》,1996年7月修订第三版,商务印书馆出版,第1549页
(2) Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ,第428页
(3) Black's Law Dictionary, Fifth Edition,by Henry Campbell Black, M.A 1979,第462页
(4) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页
(5) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节
(6) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页
(7) 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版,第45页
(8) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页
(9) 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复
(10) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页
(11) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节
(12) 《台湾民法典》第一章第1~2条
(13) 《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”


关键词: 《日本民法》的修改 合同不履行 债务不履行 损害赔偿 解除
内容提要: 依照在19世纪末制定的日本民法,关于合同不履行向来有如下规则:在债务能够履行的场合,债权人可以主张强制履行、请求赔偿损害或者解除合同。在债务不能履行的场合,如债务人有归责事由,则作为损害赔偿及合同解除问题;否则,则作为风险负担问题。这套规则的前提在于,不问债权的发生原因,而按统一的规则处理;履行可能与否依社会交易观念判断;依债务人是否具有归责事由而区别对待。最近日本的学说对此提出批判,强调对因合同而发生的债权应重视当初合同的内容。目前在日本法务省设置的专门委员会正参照上述议论,审议日本民法(债权关系)的修改。


一、现行《日本民法》及相关修法

(一)现行《日本民法》概要

本文将于现行法架构下讨论《日本民法》之合同上债务不履行,并介绍现正进行中的民法修法动向。

在进入合同上债务不履行的说明前,笔者先大概介绍一下《日本民法》。日本最初的民法典是1890年公布的,由日本政府所招聘之法国学者Boissonade起草,深受1804年《法国民法典》的影响。这部民法典被批评不符日本国情等,到最后都没有施行,现在称其为“旧民法”。之后,由三位日本学者起草新的草案,经法典调查会及帝国议会的审议后,制订现行《日本民法》并于1898年公布,这部《日本民法》系以修改“旧民法”之方式所为的立法。第二部《日本民法》一方面仍受《法国民法》的影响,另一方面亦深受当时正处于起草阶段的《德国民法草案》的影响。特别是在编排上采用潘德克顿(Pandekten)体例,在外观上与“旧民法”有很大的区别,但内容上多继受“旧民法”之规定。以此编排制订的现行民法,系由第1编总则、第2编物权、第3编债权、第4编亲属、第5编继承,共5编所构成,全部有1050个条文,属于比较精简的法律。其中,家族法(亲属继承)部分在“第二次世界大战”之后的1947年有大幅修改,然而财产法的部分却很少修改,特别是债权编更是只有极少部分的修改而已。

(二)《日本民法》(债权法)之修改动向

从《日本民法》制订至今已经过110余年,社会经济情况大幅改变,然而债权法却只改了一小部分。一直以来都是靠很多特别法及判例来因应时代潮流的变化。结果造成民法典的空洞化,只看民法典很难理解日本民事实定法。另外,日本于2008年加入联合国《国际货物销售合同公约》等国际公约、2001年德国债务法修正等各国民法修改动向、《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts)及《欧洲合同法原则》(Principles ofEuropean Contract Law)等国际合同原则范例等在刺激着日本学界。因此,约从20世纪末开始,几个学者组成的团体就公布了《日本民法》(债权法)的具体修法提案。这之中规模最大的是“民法(债权法)修法检讨委员会”于2009年5月所发表的“债权法修法基本方针”(以下称“基本方针”)。该委员会由早稻田大学教授嫌田薰(Kaoru Kamata)(现为早稻田大学校长)担任委员长,并由前东京大学教授内田贵[1] (Takashi Uchida)(法务省经济关系民刑基本法整备促进本部参事)担任秘书长,是一个以学者为中心所组成的民间组织。共有35名的学者参加,其中有26位为民法学者。虽有多位成员系隶属于法务省民事局,但都是基于私人的立场参与。亦即,该委员会及“基本方针”并不代表官方立场。“基本方针”是由委员会及其各分会历经2年半,合计260次的会议后所汇整而成的,以条文方式呈现的“提案”、该“提案意旨”及“解说”三层所构成。有出刊汇整“提案”及“提案要旨”成一本的书籍[2]及加上“解说”后分成五本的书籍。[3]另外,“提案”的部分有英译版本,可在网络上阅览,[4]本文于后亦将参照该提案。

官方组织于2009年10月开始民法修法作业。法务部长向法务省法制审议会咨询表示修法纲要如下:“为使民法中之债权关系能配合该法制定至今之社会经济变化,俾一般国民容易了解其内容,将以与国民之日常生活或经济活动有密切关系之合同规定为中心,进行重新审视。”因此,法制审议会中设立了专门部会—民法(债权关系)部会,自2009年11月起开始审议。[5]本人亦以委员身份参加。本部会现在已召开19次的会议,于更进一步审议后,预计于2011年4月左右,以“中间论点整理”之形式,公布修法应检视之课题及相关各意见,并听取国民对该中间论点整理之意见后,进行具体的修法草案研拟程序。

在以上所述的债权法修法程序中,合同不履行时之规范被视为是非常重要的问题,而有热烈的讨论。因此,本文除介绍现行法下之讨论外,还将介绍修法之相关议论。

二、合同未被履行时之日本法制度

(一)“合同不履行”的意义

本文所使用的“合同不履行”一词,其内涵系指合同当事人未履行合同上之任一债务,包含不完全给付及给付迟延。亦即,包含合同完全未被履行的情况,及在某些意义下履行并不完全之情形,并包含债务人不能免责之不履行及债务人可免责之不履行。[6]

兹举例如下,另本文后述将以[例①]形式引用下列举例。

[例①]虽缔结商品之买卖合同,但出卖人因某些理由未于清偿期交付商品。

[例②]虽缔结画作之买卖合同,但在清偿期届至前该画作因火灾而灭失。

[例③]虽缔结中古屋之买卖合同,出卖人亦已交屋给买受人,但该房屋存在有连出卖人也不知道的缺陷。

[例④]医生基于医疗合同进行手术,但因该医生技术不纯熟,导致病患之疾病未被治愈。

(二)现行《日本民法》之各种制度及传统学说之概观

针对合同未被履行之情况,现行《日本民法》所具备的制度及相关传统学说的理解如下:

1.有履行可能时

(1)强制履行

当合同上之债务有履行可能时,债权人得请求债务人履行债务,透过诉讼程序强制其履行(《日本民法》第414条第1项)。这是因为一般认为经由合同发生之债权,具有请求债务人履行之效力。此为债权本来就有的效力,纵使债务人无可归责事由(Verschulden),债权人仍可请求强制履行。[7]有些情况强制履行不会被认可,但怎样的情况无法强制履行,一直以来都没能够讨论出一个统一的说明。

例如[例①]的情况,买受人可以请求出卖人为商品之交付。

(2)请求损害赔偿及解除合同


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